Costas en los procesos de divorcios contradictorios – Incidencia del Código Civil y Comercial

Natalia Soledad Herrera -Daniel German Giuliano[1]

El Caso:

El 16 de septiembre del corriente año,  la Cámara en lo Civil de la Segunda Circunscripción de San Rafael  falló en el marco de un proceso de divorcio contradictorio cuyos antecedentes (en cuanto a sus causas) no presentaron mayores notas distintivas se trató de una acción instada en los términos del Art. 214 inc. 2do. del C.C. donde luego medió reconvención por causal subjetiva Art. 202 inc. 4 del C.C y una vez en tránsito de la etapa probatoria sendas partes se agravian con relación a las pruebas admitidas: la actora vía recurso de reposición y la demandada por medio de un incidente de nulidad cuyo rechazo diera lugar a la apelación motivo de sentencia.

Por abordar dos aspectos procesales con precisa claridad (la aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos de divorcio en trámite y la condena en costas en tales supuestos)  y tratar en muy prieta síntesis los requisitos de procedencia del incidente de nulidad, el fallo de la Excma. Cámara revela un criterio resolutivo merecedor de análisis y reconocimiento.

Sobre la aplicación del C.CyC. a los procesos de divorcio en trámite

Si bien centraré este ensayo en el criterio respecto de las costas,  no puedo soslayar la cada vez más profusa jurisprudencia, también sostenida en doctrina por la Dra. Kemelmajer de Carlucci[2], en cuanto a que  “las sentencias que se dicten a partir de agosto de 2015 no pueden contener declaraciones de inocencia ni culpabilidad, aunque el juicio haya comenzado antes de la fecha, desde que la culpa o inocencia no constituyen la relación; son efectos o consecuencias y, por eso, la nueva ley es de aplicación inmediata. En definitiva, todos los divorcios contenciosos sin sentencia, iniciado antes o después de la entrada en vigencia se resolverán como divorcios sin expresión de causa, aun cuando exista decisión de primera instancia apelada. Dicho de otro modo el CCyC tiene aplicación a todo juicio sin sentencia firme”[3].

De igual manera el Presidente de la Comisión Redactora, Dr. Lorenzetti, se pronunció en el sentido mencionado al decir: “El principio que prevé el art. 7° es el de la aplicación de la ley nueva a las consecuencias de las relaciones y situaciones existentes. Por lo tanto, si en medio de un proceso judicial sin sentencia firme -por ende, sin haber derechos adquiridos- se debe aplicar la nueva ley, es entonces imposible que el juez decrete el divorcio por culpa de uno o ambos cónyuges, debiendo readaptar el proceso en el estadio en que se encuentre a las reglas que prevé el Código en materia de divorcio, que como recepta un único sistema lo será al de divorcio incausado. Esta misma interpretación cabe para aquéllos casos que al momento de la entrada en vigencia del nuevo Código se encontraban a estudio en la Alzada. Al tratarse de una sentencia sujeta a revisión, ergo, no siendo firme, tampoco nos encontramos ante derechos adquiridos y, por ende, debe aplicarse la nueva normativa”.

Fueron estos conceptos receptados en el fallo. La Cámara fijó  posición respecto a que en los procesos de divorcio contenciosos, sin sentencia firme, resultaban inmediatamente aplicables las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial por entender, además, ello compatible con el carácter constitutivo de la sentencia de divorcio al tratarse de un supuesto de extinción del vínculo y del título de estado aún no operado y por ende regido por la nueva ley[4]

En la provincia de Buenos Aires, algunas Cámaras ya se han pronunciado en sentido acorde al arriba referenciado[5], destacándose por su pormenorizado tratamiento el fallo dictado por la Presidente de la Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca, Dra. María Cristina Castagno, donde previo advertir que producto de la nueva normativa civil y comercial había operado la eliminación de las causales de divorcio contempladas en el Código Civil derogado (Art. 4 Ley 26994), sostén de la sentencia en crisis, devenía abstracta la consideración de agravios relacionados con aquellas en el marco del divorcio y reconvención deducida, debiendo en tal caso decretarse la extinción del vínculo atendiendo a la voluntad de ambos cónyuges de poner fin al matrimonio (Arts. 437 y 438 párrafos 4º y 5º C.C.yC.) agotándose recién allí la situación suscitada entre aquellos.

Sobre la condena en costas derivadas de la aplicación del nuevo Código

La Cámara abre su tratamiento con un primer interrogante aquí compartido, aunque ampliado: ¿qué ocurre con los accesorios derivados de la tramitación de un proceso absolutamente modificado en virtud de la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial el cual torna abstracta la discusión precedente respecto de las causales del divorcio?. Trataremos de dar debida respuesta.

En muy prieta síntesis, corresponde recordar que el principio general de la condena en costas al vencido ha sido receptado en los distintos códigos procesales del país pero no en forma unánime ni idéntica[6]; a la vez que la doctrina es bastante conteste en sostenerlo, más allá de sus diversos argumentos.

El Maestro Palacio consideraba que la responsabilidad debía recaer sobre la parte “vencida”  por la mera circunstancia de haber gestionado un proceso sin éxito y en la correlativa necesidad de resguardar la integridad del derecho reconocido en sentencia a quien resultara vencedor pues en caso contrario los gastos realizados para obtener tal reconocimiento se traducirían en definitiva en una disminución del derecho judicialmente declarado[7]. Principio rígido, según Podetti, pero que mejor respondía a los propósitos del Estado al crear el poder jurisdiccional[8]. Por su parte la doctrina chiovendiana, citada por Loutayf Ranea, afirma que “la condena en costas del vencido importa la aplicación de un principio que pertenece al derecho procesal, pues está determinado por razones procesales: la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón” [9].  Siguiendo este clásico criterio, se ha dicho que “las circunstancias subjetivas, la conducta observada por las partes, su buena o mala fe, carecen generalmente de influencia para determinar la imposición de costas. El derecho del ganancioso debe salir incólume del proceso. La aplicación de costas al vencido importa una reparación de los gastos necesarios efectuados por la parte que ha resultado vencedora en el pleito, para obtener el reconocimiento de su derecho”[10]

Ahora bien, tal como indicara el célebre tratadista Alsina al comentar el Art. 221 del viejo Código de Procedimientos de la Capital (aunque podríamos trasladarlo a los nuevos textos nacional y provincial), nuestro legislador se apartó de la tradición española para consagrar el principio de que el vencimiento es el fundamento de la condena en costas, con prescindencia de la buena fe del vencido y del concepto de culpa, aunque a diferencia del sistema francés, no limitó los casos de exoneración, sino que, como el italiano, autoriza al juez a apreciar las causa que lo justifiquen; resultando de ésta última circunstancia que nuestra jurisprudencia terminó estableciendo numerosas excepciones, dando así a la institución una elasticidad más conforme con los principios de la equidad[11]

Ya en el año 1909, al explicar el Código de Procedimientos, Calvento indicaba que, como regla general, había mérito para exonerar de costas al vencido, “…siempre que tenga justa cansa para litigar, como en el caso de tratarse de cuestiones de derecho, que excluyen la temeridad, ó cuando hay incertidumbre en los hechos, ignorancia de la verdad, ambigüedad en el punto litigioso, posesión de la cosa con buena fe otros semejantes”[12]

Vaya particularidad porque aquella antigua flexibilidad con miras a realizar los principios de la equidad no ha sido soslayada en el fallo comentado[13] y hasta podría afirmarse es uno de los pilares sobre los que se sostiene la respuesta a la primera interrogante arriba planteada. Sin embargo, a decir verdad, la Cámara mendocina sólo insinúa la conclusión sobre las costas aplicables Cuando el órgano jurisdiccional debe dictar sentencia en el marco de divorcios instados con anterioridad al Código Civil y Comercial, pues de ninguna manera el recurso versaba sobre ese aspecto.

Evidentemente la Cámara no comparte el criterio de la segunda instancia de Necochea y Bahía Blanca, supra citados, respecto de que la “regla” sea la imposición de “costas por su orden” en los supuestos comentados. A decir verdad, estas últimas no han abordado en extenso la cuestión y se han pronunciado con distinto fundamento legal.

La Cámara bahiense entendió encontrarse en presencia de un “vencimiento parcial y mutuo” para así invocar el Art. 71 del C.P.C.C. (“dada la forma en que se resuelve la apelación, las costas de ambas instancias habrán de imponerse por su orden, dejándose sin efecto las regulaciones de la instancia anterior y procediéndose a su determinación en esta -Art. 71 y 274 C.P.C.C.-“); mientras la necochense  -al igual que la Sala II Mercedina[14]– puso mano en el segundo párrafo del Art. 68 (“Atento el modo como se resuelve la apelación, las costas han de imponerse en ambas instancias en el orden causado –art. 68, 2da. Parte del C.P.C.C.-) soslayando que el ejercicio de tal facultad no sólo es excepcional y de interpretación restringida sino que demanda en forma inexcusable cumplir con una adecuada fundamentación.

Al imponerse costas en orden causado, en el primer supuesto antes mencionado, puede el juez ejercer sus facultades de eximición total o parcial de acuerdo a las más variadas razones presentes en el proceso, pero tal posibilidad demanda un análisis objetivo de las circunstancias sustanciales y procesales comprobadas en la causa, con independencia del efectivo resultado final del proceso; y si decide transitar la segunda vía arriba indicada, deberá satisfacer la exigencia de cuantificar y cualificar las pretensiones deducidas y su ropaje procesal para recién allí presentar la situación de adecuada equivalencia entre ellas sobre la cual sostiene aquella decisión[15]

Análisis que otros magistrados sí han ensayado –aunque también a nuestro entender de manera insuficiente-. Como ejemplo citamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de Monte Caseros[16] donde se esgrimió un criterio contrario al del fallo comentado. Allí se  dijo:  “sería un contrasentido analizar la razón que a cada uno le asistió para plantear la culpabilidad del otro, sólo para decidir la imposición de costas, cuando ello está vedado por la legislación de fondo vigente, para resolver lo principal, que es el divorcio vincular”.  Si bien no señala en forma expresa los actos procesales que cada parte desplegara en el juicio, pareciera ser que el resultado final impuesto por el C.C.y C. es razón suficiente para no ingresar a analizarlos.

Para finalizar este segmento, resta contestar la pregunta que lo abriera y en tal empresa qué mejor traer otro pronunciamiento de la Cámara de San Rafael donde lo revisado era una sentencia definitiva con características análogas al caso aquí comentado. Seis días más tarde y previo reiterar el análisis técnico sobre la aplicación del Código Civil y Comercial al proceso en trámite, sostuvo: “Tornándose abstracta la discusión que venían sosteniendo los cónyuges, por aplicación del nuevo Código Civil y Comercial, no corresponde imponer automáticamente las costas en el orden causado, sino que corresponde analizar si resulta más equitativo que la imposición se efectúe de otra manera; por ejemplo: cuando la causa se encuentra en un estado en que resulta posible advertir que una de las partes litigó con absoluta razón, por hallarse al amparo de una normativa vigente, que, a posteriori, resulta modificada” [17]

Cabe entonces una primer aproximación: no es propio de un correcto pronunciamiento jurisdiccional el imponer automáticamente costas por su orden por el sólo hecho de que la sentencia de divorcio culmina dictándose con base no en las pretensiones originales de las partes –ni el derecho por ellas invocado- sino dado el acotado alcance que el nuevo Código Civil y Comercial otorga el proceso de divorcio.

Sobre los actos procesales consumados al amparo de la ley derogada.

Fijado entonces criterio en cuanto a lo incorrecto de imponer automáticas costas en orden causado, la Cámara traza un particular camino que estima mejor corresponde adoptar a los efectos de pronunciarse sobre cual parte será condenada a afrontarlas (o, en su caso, si ambas lo serán). Lo particular está dado, principalmente, por ser un cauce demandante de mayor trabajo y compromiso por parte de sus integrantes. Mal podríamos soslayar que se ha vuelto casi común ver a los operadores del servicio de justicia adoptar fórmulas preestablecidas (o “automáticas”) para dar respuestas a planteos con similares (pero no idénticas) características.

La propuesta de los magistrados mendocinos conlleva diferenciar la solución   “de fondo” (dada por la nueva normativa civil y comercial)de la aplicable en materia de imposición de costas. Para cumplir con ésta última empresa, con miras a obtener una solución justa, sostienen que no corresponde encerrarse en el resultado final del proceso sino ingresar pormenorizadamente a analizar los actos procesales consumados al amparo de la ley derogada. A su modo de ver, compartido por los suscriptos, cuando el caso permite advertir el agotamiento de la labor de las partes en ambas instancias, podrá evaluarse la razón que asistió –o no- a los litigantes para promover -o defenderse- en cada una de ellas al amparo de la ley derogada y dictar un pronunciamiento sobre costas que exima a quien litigo con razón y las imponga a la contraria (con mucha más razón si lo debatido resulta ser una cuestión de neto corte procesal).

Es así que tanto en el fallo en comentario como en el arriba citado, la Cámara ingresó efectivamente a tratar los recursos interpuestos pero al solo efecto de la imposición de costas. Veamos:

Al tratar el recurso de apelación interpuesto contra el rechazo del incidente de nulidad, los magistrados objetaron la vía elegida por la demandada por no considerarla correcta. En dos oraciones sellaron la suerte adversa del recurso impetrado al exponer la falta de privación de ejercicio de derecho de defensa alguno (interés tutelado por el incidente de nulidad) toda vez que el auto de admisión de pruebas puesto en crisis no le había sido notificado según lo expresamente en él establecido (notificación en domicilio real y legal), situación ésta que lo colocaba ante la posibilidad de peticionar ampliación de plazo o, en definitiva, deducir recurso de apelación el que a la postre hubiese sido rechazado, si bien no lo dice expresamente, es claro en virtud de la  aplicación del nuevo C.C.y C.

Si bien el análisis del incidente de nulidad podría haber sido más amplio, a decir verdad, el contenido medular del fallo es muy sólido, por lo que hubiesen sobreabundado razones de las cuales derivaría un mismo resultado pues sabido es: el instituto de la nulidad procede cuando la resolución en crisis se ha dictado sin sujeción a los requisitos prescriptos por la ley adjetiva, y cuyos vicios u omisiones de tratamiento de cuestiones esenciales planteadas en la demanda, resultan ser de tal entidad que no merezcan otra solución.[18]

Con base en el razonamiento expuesto, la Cámara no sólo confirmó las costas impuestas en primera instancia sino también impuso las de segunda a la recurrente. Aplicó en forma estricta el Art. 36 del rito provincial por considerar que éste no requería estricta vinculación con el resultado “de las cuestiones materiales del proceso”.

Y con mayor claridad, en el fallo del 22/9/2015, luego de ingresar en el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por la vencida -condenada en costas en primera instancia- y dictaminar cual “habría sido su resultado”, no sólo impuso las costas de alzada a la recurrente sino que además confirmó las también a ella impuestas  en primera instancia; todo con total independencia de la resolución material del caso,  cual fue el dictado de una sentencia decretando el divorcio de las partes conforme Arts. 437/438 del C.C.yC.

En definitiva, la Excma. Cámara propone un análisis estratificado del proceso de divorcio, cuya primer etapa concluirá en el dictado de la sentencia que pondrá fin al vínculo conyugal (o, dependiendo el estadio procesal en tránsito, su adecuación a las disposiciones del Código Civil y Comercial) y una segunda faz donde la razón –o sin razón- en el obrar de las partes y sus pretensiones serán previamente abordadas en forma íntegra en procura de advertir quién hubiera resultado vencedor y/o vencido, para recién a partir de allí ingresar a ponderar la aplicación de costas conforme el régimen ordinario del Art. 36 del Código ritual provincial.

Dicha técnica no encuentra obstáculos en la mayoría de los códigos procesales. Por citar un ejemplo, en la provincia de Buenos Aires, el segundo párrafo del Art. 68 del C.P.C.C. atenúa el principio general de que el vencido debe soportar las costas del juicio –sin enunciar o enumerar excepciones-, y acuerda a los jueces un adecuado y amplio marco de actuación[19].  Obrar que necesariamente debe perseguir la realización de la directriz axiológica, de sustancia procesal, en cuya virtud “se debe impedir, en cuanto es posible, que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño de quien se ve constreñido a accionar o a defenderse en juicio para pedir justicia”[20].

En fin, arribados al Tribunal/Juzgado planteos o pretensiones agotadas en cuanto a su cauce procesal, deberán necesariamente ser ellas abordadas en forma íntegra al sólo efecto de evaluar su entidad y eventual resultado técnico, con total independencia de la sentencia de divorcio que habrá de recaer (o de la adecuación a ordenar). Ello debe ser así porque el mero tránsito del proceso implica para las partes una carga  económica independiente de la pretensión en litigio,  resultando impropio de una correcta labor jurisdiccional la absoluta omisión a los actos (y conductas) procesales agotados al momento de dictar sentencia o readecuar el proceso conforme el nuevo C.C.yC.

La respuesta “automática” es contraria a la lógica tanto del Art. 36 del ritual mendocino como del Art. 68 bonaerense, por lo que imponerla a ciegas en todos los procesos de divorcio contradictorios en curso impedirá considerar que tal pronunciamiento haya nacido de una labor apegada a recaudos procesales insoslayables. Un adecuado pronunciamiento, que sin duda puede resultar en la imposición de costas en orden causado,  debe evidenciar conclusiones producto de un previo, suficiente y necesario estudio de los actos procesales y pretensiones deducidas en el litigio.

Conclusión.

El Gran Maestro Couture decía:  “Toda ley procesal, todo texto particular que regula un trámite del proceso, es, en primer término, el desenvolvimiento de un principio procesal; y ese principio es, en sí mismo, un partido tomado, una elección entre varios análogos, que el legislador hace, para asegurar la realización de la justicia que enuncia la Constitución” [21].

Todo litigio[22] supone un conflicto de intereses entre partes que voluntaria o compulsivamente se encuentra ante los estrados de la justicia, ámbito donde el debate se ordena y orienta hacia un resultado determinado por un conjunto de factores de diversa naturaleza (sustancial y procesal) previamente establecidos.

Estamos ante un fallo ejemplar, sin duda alguna, donde sus redactores tomaron partido en pos de llevar al proceso por la senda de una justicia atenta y comprometida no sólo con los justiciables sino con los profesionales del derecho que brindaron su asistencia técnica. No pocas veces los operadores judiciales olvidan que la abogacía debe ser respetada y reconocida en toda su entidad; que la abogacía, la justicia y el derecho están íntimamente relacionadas.

El compromiso para con la defensa de las pretensiones de los justiciables y la mayor exigencia en la formación académica, traducida en mejores actuaciones procesales, necesariamente debe recibir una respuesta debidamente fundada y relacionada con lo que ha sido el fruto de arduo empeño y responsabilidad.  La respuesta “automática” frente a la cual se reveló la Excma. Cámara degrada la abogacía desde el mismo instante en que, cual “borrón y cuenta nueva”, toma al nuevo Código como única pauta de ponderación y a partir de allí valora el trabajo profesional como “desconectado” de los antecedentes procesales.

Para arribar al pronunciamiento circunstanciado –no seriado- sobre costas, el órgano jurisdiccional deberá considerar la etapa transitada y agotada al momento de resolver su imposición, motivo por el cual la expectativa generada en las partes no quedará reducida a una sensación vacía y ajena al pretendido resultado, ni inconsistente con relación a los tiempos y actuaciones demandadas por el juicio, como ocurriría si la respuesta fuera “automática”.

Ya próximos a finalizar, corresponde remarcar que la sentencia mendocina no igualó a los litigantes y sus asistencias letradas, de modo tal que aquellas conductas y/o estrategias procesales ejemplificadoras de un obrar disfuncional, agraviantes de la buena fe, lealtad y probidad procesales (en la mayoría de los casos, la extensa demora de los procesos de divorcio contencioso deviene no de la complejidad del tema sino de la conducta de una de las partes), serán cuanto menos objeto de análisis por parte de la judicatura, lo que no ocurriría de aplicarse, insistimos, “automáticamente” las costas por su orden en virtud del resultado material traído por el C.C.y C.

[1]Por Natalia Soledad Herrera, Abogada, Cursante de la carrera de Especialización en Derecho de Familia (UBA) y Daniel Germán Giuliano, abogado, matriculado en el Colegio de Abogados del Depto. Judicial Mercedes.

[2]Aida Kemelmajer de Carlucci. La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes; págs.. 135/136. Rubinzal Culzoni Editores

[3]Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Necochea RGW:NE—4149-2012 – sentencia del 20 de agosto de 2015. Autos “R.C.D. c/B.M.S s/Divorcio Contradictorio” y Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, Expte. 144590, sentencia del 28 de agosto de 2015, Autos “A.C.G. c/R.C.E. s/Divorcio” primer voto Dra. María Cristina Castagno – http://mev.scba.gov.ar/

[4]Con cita de Eduardo Zannoni, Derecho de Familia, Ed. Astrea, 2012, TºI, p. 81/82

[5]A las indicadas en la Nota 3 se suma la Cámara de Apelaciones de General San Martin (Sala 1ra.) Expte. 70072 “C.V.G. y P.V.A. s/Divorcio por presentación conjunta” 3/11/2015. http://mev.scba.gov.ar/

[6] Los códigos procesales de La Rioja (Art. 159), Santiago del Estero (Art. 71) Mendoza (Art. 36), Buenos Aires (Art. 68) Nacional (Art. 68) adoptan esta fórmula mientras que en Santa Fe se ha establecido el principio de costas por su orden (Art. 250)

[7] Palacio, Lino Enrique “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, Bs. As, Tº III, págs. 167/168.

[8]Podetti, Ramiro “Tratado de los actos procesales”, p. 129. Ediar 1955.

[9]Loutayf Ranea Roberto G. Condena en costas en el proceso civil. Astrea. Pág. 42 con cita de Reimundin, La condena en costas. Ed. V.A.

[10]Morello, Sosa, Berizonce. Códigos… TºII-B, pág. 51/52. Ed. AbeledoPerrot -2002R-

[11]Alsina, Hugo. Derecho Procesal, TºIV, pág. 535 Ed. Ediar, año 1980.

[12]Calvento, Mariano G. “El código de procedimientos Civil y Comercial-Explicado y Anotado – Flaiban y Camiloni- 1909.”

[13]Véase cita en el fallo a Rivera, Julio Cesar “Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite. Y otras cuestiones que debería abordar el congreso” La Ley On-Line AR/DOC 1424/2015

[14] Expte. Nº 29005 –S.M.J. C/R.E.G  S/ DIVORCIO CONTRADICTORIO – Sent. 28/8/2015 – Expte. Nº 29158 R.M. A. C/R.G.M. S/ DIVORCIO VINCULAR – Sent. 26/8/2015 – http://mev.scba.gov.ar/

[15] Vease Gozaini, Osvaldo A. “Costas Procesales” Ediar, V.I, BA 2007 – 252/253.

[16] 4C2102.249724.* MXP 5099/14 «R., M. M. C/ D., J. H. S/ DIVORCIO VINCULAR» -http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/08/fallo01.pdf

[17]Expte.: 27845 –“G.S.A. C/ M.S.G. P/ separación personal” y su acumulado N° 194/13/2F,»G,M.S. c/S.A.G.P/Divorcio vincular contencioso” Id Infojus: NV12946

[18]C.N.Civ., Sala A, 21-4-88, L.L. t. 1989-E, p. 550. S.C.B.A., 17-11-81, D.J.B.A.;reg. int. 265/97.

[19]Loutayf Ranea, Ob. cit. Pág. 33.

[20] Palacio, ob. Cit. Pág. 366/7

[21]Couture, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil, TºIII, Pág. 37.  LexisNexis2003

[22] En el sentido de pleito o contienda judicial entre partes –Rodriguez, Rogelio, Diccionario Juridico La Ley 1998

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