Una mirada jurídica en torno al conflicto internacional del sector automotriz

Una mirada jurídica en torno al conflicto internacional del sector automotriz.

Por Dr. Santiago Deluca.
s.deluca@estudiogottifredi.com

En una reciente publicación en el diario La Nación (1) puse de manifiesto la situación generada en torno a la suspensión de la aplicación del ACE 55 por parte de la República Argentina. Este hecho motivó la reacción de México aduciendo que recurriría al sistema de solución de controversias de la OMC y que la falta de respeto a los compromisos internacionales aparejaría consecuencias en el ámbito comercial para nuestro país.
En este sentido, es del caso señalar y profundizar que el Acuerdo de Alcance Parcial de Complementación Económica Nº55 -ACE 55- es una de las tantas formas jurídicas de contraer compromisos internacionales en el marco del Tratado de Montevideo de 1980, constitutivo de la ALADI (2). Asociación erigida como herramienta para lograr un proceso de integración económica abierto y progresivo (3), al amparo de la «Cláusula de Habilitación» (4).
El ACE 55 se suscribió con el objeto de sentar las bases para el establecimiento del libre comercio en el sector automotor y de promover la integración y complementación productiva entre México y los Estados Parte del Mercosur (5). Es decir, alcanzar en forma consensuada y progresiva la aplicación de un arancel cero para las importaciones y exportaciones del sector sujeto a reglas de origen establecidas en su Anexo II y a condiciones transitorias dispuestas en diferentes Apéndices Bilaterales, cuya modificación debe ponerse en conocimiento de las demás partes contratantes (6).
Para la administración del convenio se acordó crear un Comité Automotor con el fin de -entre otras funciones- monitorear la aplicación de las disposiciones contenidas en el Acuerdo y en los Apéndices bilaterales y buscar en forma permanente perfeccionar el funcionamiento del Acuerdo (7). Pero también se le otorgaron funciones jurisdiccionales para la solución de controversias, aunque las que revisten carácter bilateral se rigen por lo dispuesto en cada Apéndice particular (8).
En este contexto, finalizado el período de transición que implicó la eliminación de aranceles y cupos (9) y ante la necesidad de reestructurar su comercio internacional en el marco de la industria automotriz, Brasil llevó a cabo una serie de negociaciones bilaterales con México que derivaron en la firma del Cuarto Protocolo Adicional al Apéndice II del ACE 55 que regula las particularidades del Acuerdo entre estos dos países.
Esta nueva norma jurídica internacional acordó respecto a los automóviles y vehículos de carga máxima de 8.850kg (literales a) y b), art. 1, Apéndice II):
• otorgamiento recíproco y temporal, por tres años, de arancel cero a las cuotas de importación anuales bajo nuevos términos (10);
• modificación de la fórmula de determinación del Índice de Contenido Regional (ICR), previéndose el uso de la oportunamente establecida para México -valor de los materiales originarios sobre valor del bien (11);
• modificación de los cronogramas de liberación, con estipulación de un nuevo porcentual de ICR para considerar la procedencia u origen (12); y
• se puso en igual a las Partes en cuanto a los requerimientos para considerar un producto nuevo como originario, acordándose un ICR del 20% (13).

Hecho público este nuevo escenario, la República Argentina reaccionó mediante la firma del Decreto Presidencial Nº969/2012, que dispuso la suspensión de la aplicación del Apéndice I del ACE 55 (14) por el mismo tiempo que perdure la situación acordada por este último con Brasil.
Para ello se adujo que la urgencia en suspender el ACE 55 se sustentaba en que al limitarse el comercio entre Brasil y México se favorecía el desvío del flujo comercial hacia los otros países del área de libre comercio, entre los que aparecía la República Argentina como mercado más grande. A la par, que se fomentaba la producción entre los firmantes del acuerdo cuestionado, constituyendo una amenaza de daño grave, inminente e irreparable a los fabricantes de productos automotores argentinos, afectando al desarrollo de las inversiones presentes o futuras del sector en su territorio.
Paralelamente, sostuvo que la definición de una mayor exigencia de contenido regional aplicable al flujo bilateral entre los citados países sin otras previsiones, sesgaba el flujo inversor hacia ellos, profundizando el desequilibrio actual de los saldos bilaterales.
Y, por último, que en lo que respecta a las inversiones, la amenaza de daño se veía reflejada en los anuncios de inversión realizados por las empresas del sector con posterioridad a la firma del Cuarto Protocolo Adicional al Apéndice II.
Ahora bien, a la luz de estos acontecimientos corresponde analizar la situación fáctica del nuevo escenario comercial en el sector automotriz entre los Estados Parte del Mercosur y México, con el objeto de escudriñar los aciertos y yerros de las acciones que en forma bilateral o unilateral adoptaron los Estados.
Es harto evidente que en el marco de la integración latinoamericana -ALADI- cada país es soberano para negociar o modificar las condiciones pactadas con otro. Empero, desde una visión jurídico-normativa ceñida a la letra del Tratado de Montevideo de 1980 y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (15), no cabe más que sostener que estas acciones no pueden desvirtuar o desnaturalizar el Acuerdo General que les da sustento.
Así, si bien es legítima la negociación del Cuarto Protocolo Modificatorio del Apéndice II del ACE 55, no sucede lo mismo a la hora de analizar las consecuencias que ello produce al Acuerdo General sin contar con el consentimiento ni participación de las demás partes del Tratado.
Es que, en concreto, culminado el período transitorio con la eliminación de aranceles a las exportaciones e importaciones aplicables hasta el momento en el sector automotriz, oportunamente negociadas en los distintos Apéndices, el establecimiento de nuevos cupos y la modificación de parámetros para cálculo del índice de contenido regional en forma bilateral representa en los hechos una modificación no ya al Acuerdo bilateral, sino al Multilateral. Por tanto, esta nueva norma consensuada entre Brasil y México carece del halo de legalidad requerido para el caso, por generar una distorsión en el régimen de equilibrio establecido por el ACE 55 mediante una arquitectura de movilidad de las operaciones e inversiones de carácter proteccionista.
De tal forma, si bien la figura de la suspensión operada por Argentina no se encuentra prevista en forma expresa en el ACE 55, sí se prevé como una acción posible -y legal- en el marco del artículo 60 de la Convención de Viena de 1969 (16).
En consecuencia, la acción desplegada por la República Argentina resulta justificada, ya que se presenta como la medida menos gravosa o perjudicial ante la violación de un acuerdo internacional que genera graves e inminentes perjuicios -en este caso económicos- a una de las partes. Y tanto es así que planteada en estos términos la mencionada suspensión no se presenta como una medida de retaliación o represalia, sino como un mecanismo de defensa ante una «agresión» jurídica-comercial inmotivada.
Pero México se ha negado a negociar con los otros socios del Mercosur (17), refiriendo además que la cuestión suscitada reviste carácter bilateral. Y, por tanto, la medida adoptada por la República Argentina resulta cuestionable por carecer de sustento legal y alejarse de la metodología establecida por el Decimo Tercer Protocolo Adicional al ACE 6.
Ahora bien, si se toma en consideración que la situación no es bilateral sino multilateral, ya que se han modificado partes esenciales del ACE 55 -Acuerdo General-, mal puede acudirse al referido Decimo Tercer Protocolo Adicional al ACE 6. Máxime cuando es de público conocimiento que a la fecha no se encuentra conformado el Grupo de Expertos que debería resolver la contienda, lo cual implicaría en la práctica extender los plazos para solución del conflicto creando mayores perjuicios.
En tal sentido, puede afirmarse que la posición mexicana no es la correcta. Tratándose de un conflicto que involucra a dicho país y a los Estados Parte del Mercosur correspondería convocar al Grupo Automotor del ACE 55, situación que llevaría a replantear los acuerdos alcanzados con Brasil y desplegar un nuevo proceso negociador que incluya a Argentina, Paraguay y Uruguay.
Ante este panorama, toda acción de México contra Argentina ante la suspensión del ACE 55 podrá considerarse como una medida de retaliación, que debilitaría sus chances de obtener un pronunciamiento favorable si pretende llevar la discusión a la OMC. Sin dejar de lado que -per sé- su accionar conjunto con Brasil importa una violación notoria y patente a las normas que se acaban de mencionar.
En definitiva, se puede sostener sin temor a equívoco que a México no le asiste razón jurídica para llevar el asunto al referido foro internacional. La única opción jurídicamente válida -legal- sería suspender la aplicación del acuerdo celebrado con el socio mayor del Mercosur y convocar al Comité Automotor para iniciar un nuevo proceso de negociaciones.
No obstante, la afirmación precedente no impediría a las partes acordar la aplicación del trámite bilateral previsto por el artículo 13 del Apéndice bilateral I entre la Argentina y México y su remisión al ACE 6. Aunque, obviamente para resguardo del principio de legalidad, «bajo reserva» del carácter multilateral de la controversia y a la espera de que sea definido y acordado un procedimiento de solución de controversias en los términos del artículo 9.1 del ACE 55.
Las cartas están echadas. Sólo resta esperar cómo desarrollarán las partes sus capacidades negociadoras.

1 «Una guerra sobre cuatro ruedas», publicado en el Suplemento de Comercio Exterior del Diario La Nación de 13 de septiembre de 2012.
2 Artículos 7 a 14 TM.
3 Artículos 1 y 3 TM.
4 Aprobada en la Ronda del GATT de Tokio de 1979.
5 Artículo 1.1 ACE 55.
Artículos 6, 4 y 5 ACE 55 6 respectivamente.
7 Artículo 8 ACE 55.
8 Artículo 9 ACE 55.
Cabe aclarar que, por caso, conforme lo prevé el artículo 13 ACE 55, respecto de las controversias bilaterales entre Argentina y México es de aplicación el Decimo Tercer Protocolo Adicional al ACE 6.
9 Oficializado mediante CMC/Decs. Nº32/00 y Nº37/00 y cristalizadas en el Cuarto Protocolo Adicional al ACE 55.
10 Artículo 2 del Cuarto Protocolo   Adicional al Apéndice II del ACE 55.
11 Artículo 4 del Cuarto Protocolo 13 Adicional al Apéndice II del ACE 55.
12 Artículo 5 del Cuarto Protocolo Adicional al Apéndice II del ACE 55.
13 Artículo 6 del Cuarto Protocolo Adicional al Apéndice II del ACE 55.
14 Que regula la materia entre Argentina y México.
15 Incorporados a la legislación argentina mediante leyes 22.354 y 19.865.
16  Artículo 60 «Terminación de un tratado o sus pensión de su aplicación como consecuencia de su violación. 1. Una violación grave de un tratado bilateral por una de las partes facultará a la otra para alegar la violación como causa para dar por terminado el tratado o para suspender su aplicación total o parcialmente.
2. Una violación grave de un tratado multilateral por una de las partes facultará:
a) a las otras partes. procediendo por acuerdo unánime para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente o darlo por terminado. sea:
i) en las relaciones entre ellas y el Estado autor de la violación: o
ii) entre todas las partes;
b) a una parte especialmente perjudicada por la violación para alegar ésta como causa para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente en las relaciones entre ella y el Estado autor de la violación;
c) a cualquier parte, que no sea el Estado autor de la violación, para alegar la violación como causa para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente con respecto a sí misma, sí el tratado es de tal índole que una violación grave de sus disposiciones por una parte modifica radicalmente la situación de cada parte con respecto a la ejecución ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado.
3. Para los efectos del presente artículo, constituirán violación grave de un tratado:
a) un rechazo del tratado no admitido por la presente Convención; o
b) la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado.
4. Los precedentes párrafos se entenderán sin perjuicio de las disposiciones del tratado aplicables en caso de violación.
5. Lo previsto en los párrafos 1 a 3 no se aplicará a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter humanitario, en particular a las disposiciones que prohíben toda forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados.».
17 Al menos así se advierte en diversas notas periodísticas.