Nota a fallo de la CSJN

La CSJN declaró la inconstitucionalidad de las retenciones a las exportaciones pues deben ser establecidas por ley

Por Gabriel Esteban Ludueña

I.-Introducción.
Gran repercusión mediática ha tenido el fallo de la CSJN dictado el 15 de Abril del 2014 en la causa “Camaronera Patagónica SA c. Ministerio de Economía y otros s/amparo” de fecha 15/04/2014.
Aquí sucedió que en el marco de una acción de amparo el máximo tribunal decretó la inconstitucionalidad de ciertos derechos de exportación.
Recuérdese que a partir del año 2002, y de la salida de la convertibilidad, los derechos de exportación han sido un recurso tributario muy importante para las arcas del Estado Argentino.
La modalidad de su instrumentación (delegaciones por parte del Congreso en el Poder Ejecutivo o en distintos Ministerios) ha sido siempre un tema que mereció la crítica de la doctrina en razón, de que se entendía vulnerado el principio de reserva de ley[1], pues la mayoría de la doctrina entiende que tienen naturaleza tributaria, similar a los impuestos. Si bien la Constitución Nacional (arts. 4º, 9º, 17º y 75º inc. 1º) establece que le corresponde al Congreso Nacional establecer los “Derechos de Importación y Exportación”, los aquí referidos significan un impuesto, dentro de la clasificación tradicional de los tributos en “Impuestos”, “Tasas” y “Contribuciones Especiales”.
Es decir, más allá que usualmente se las denomine como retenciones cambiarias, retenciones a las exportaciones, o derechos de exportación, las mismas son un impuesto a la exportación de determinados bienes. De allí, y como corolario ineludible resultan aplicables las garantías constitucionales de los principios de la tributación, entre ellas el principio de reserva de ley.
De esta manera, no caben dudas respecto de la exigencia constitucional que cabe exigirles a la creación de los derechos de exportación, en cuanto tienen que ser definidos por el Congreso Nacional.
Esta temática también tomó estado público generalizado con la resolución del Ministerio de Economía y Producción N 125/08, que estableció derechos de exportación móviles sobre ciertos productos agrícolas y que no fue ratificada por el Congreso Nacional. A partir de la “125” se sucedían los primeros precedentes jurisprudenciales y todos estábamos expectantes y a la espera de la decisión del máximo tribunal[2].
Viene al caso recordar que el art. 755 de la Ley Nº 22.415 (Código Aduanero y en adelante CA) facultó al PEN para aplicar los derechos de exportación, así como también para gravar, desgravar o modificar dichos tributos.  A través del Decreto Nº 2752, de fecha 26 de diciembre de 1991, el PEN, delegó en el MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION[3], las facultades conferidas en el artículo 755 de dicho código.

II.-El fallo de la CSJN.
De manera reciente en la causa “Camaronera Patagónica SA c. Ministerio de Economía y otros s/amparo” de fecha 15/04/2014, la CSJN declaró la inconstitucionalidad de las retenciones a las exportaciones con ciertas particularidades.
Cabe señalar que ya existían precedentes de la propia CSJN que vaticinaban este pronunciamiento[4].
En el caso en concreto -“Camaronera Patagónica SA”- se encontraba en discusión la constitucionalidad de las Resoluciones 11/02 y 150/02 del Ministerio de Economía, que habían establecido derechos de exportación sobre determinados productos, entre ellos los que exportaba la actora.
Sobre el particular, tanto la mayoría como la disidencia comparten que respecto del derecho de exportación al tener naturaleza tributaria le resultan aplicables las garantías constitucionales entre ellas el principio de reserva de ley.
Recordemos que por el principio de legalidad tributaria o reserva de ley (arts. 4º, 9º, 17º, 52º, 75º inc. 1 y 2 de la CN) el órgano legislativo es el que tiene a su cargo de manera exclusiva y excluyente la creación y modificación de los tributos.
Consecuentemente, rigen sobre el PEN las prohibiciones emanadas del art. 99º inc. 3 y 76º de la Constitución Nacional[5].
La propia Corte ha entendido que, “…en orden a la invariable jurisprudencia del tribunal, resulta inaceptable la tesis sostenida por el fisco nacional, en cuanto pretender limitar la exclusiva competencia que la Constitución Nacional asigna al Congreso en materia tributaria, en lo referente al establecimiento de nuevos impuestos, ya en tal interpretación llevaría a la absurda consecuencia de suponer que, una vez establecido un tributo por el Congreso de la Nación, los elementos sustanciales de aquel definidos por la ley podrían ser alterados a su arbitrio por otro de los poderes del Estado, con lo que se desvirtuaría la raíz histórica de la mencionada garantía constitucional y se la vaciaría de buena parte de su contenido”[6].
Sin embargo, y aquí retornamos al caso en análisis, la mayoría integrada por (Lorenzetti, Maqueda, Fayt y Zaffaroni según su voto) limitan en el tiempo los efectos de la inconstitucionalidad; siendo que para la minoría (Petracchi y Argibay) la inconstitucionalidad es rotunda y absoluta.
El límite en el tiempo de la inconstitucionalidad tuvo en cuenta “la trascendencia de la materia debatida” tal como surge de manera expresa del considerando 10 del voto mayoritario.
Estimo que la CSJN quiso limitar el impacto económico de su pronunciamiento, y como anticipe redujo las consecuencias de la inconstitucionalidad.
Ergo la CSJN dijo que entre el lapso comprendido entre el 5 de marzo y el 24 agosto, ambos del año 2002 esos “derechos según resolución 11/02”, representaban un impuesto sin ley y ello es inconstitucional.
Sin embargo los convalidó desde el periodo que va desde 24 agosto del año 2002 “en adelante” pues se dictaron las siguientes leyes ratificatorias de la legislación delegante a saber: ley 25148 (año 1999) por tres años; ley 25.645 (año 2002) por dos años; ley 25.928 (2004) por dos años; ley 26.135 (2006) por tres años, y ley 26.519 (2009) está ultima por un año, es decir hasta el 24 de agosto de 2010.

III.-Conclusión.
Ahora bien, como corolario del fallo, resulta trascendental señalar que la ratificación de la delegación legislativa tuvo lugar por el Congreso Nacional hasta el 24/08/10 (Ley 26.519).
De esta manera, en mi opinión resultan inconstitucionales los derechos de exportación cobrados desde Agosto del 2010 hasta la actualidad, en base a las solas Resoluciones del Ministerio de Economía, pues el art. 755 del Código Aduanero no ha podido ser ratificado como norma delegante valida, resultando plenamente operativa la disposición constitucional del art. 76 de la Constitución Nacional, que colisiona abiertamente con la forma y la manera en que se instrumentan las llamadas retenciones.

[1] Mi crítica ha sido desarrollada en el trabajo Las retenciones a las exportaciones del Agro y la crisis de los principios constitucionales de la tributación. Autor: Gabriel Esteban Ludueña. Publicado en: PET 2006 (Periódico Económico Tributario), la Ley, setiembre, 4.

[2] Trabajo titulado “Los derechos de exportación en la jurisprudencia argentina a partir de su reinstalación. Análisis del principio de reserva de ley”. Autor Gabriel E. Ludueña, publicado por la Asociación Argentina de Estudios Fiscales, en el trabajo referido a las II Jornadas Internacionales de Derecho Aduanero, Ed. Errepar, Noviembre  2009 págs. 113/132.

[3] En la actualidad, conforman dos ministerios distintos.

[4] Se trata del fallo de la CSJN “YPF SA c/ EN-Mº Economía-Resol 776/06 AFIP – DGA NT 56/06 s/ p. de conocimiento”, dictado en fecha 04 de Septiembre del 2012.Comentado en la Ley  P.E.T. (fecha 27/11/2012) “Los derechos de exportación deben ser establecidos por ley”. Autor Gabriel Esteban Ludueña.

[5] Estos dos tipos de decretos (delegados y de necesidad y urgencia), en base a la ley 26122 (BO 28/07/2006) deben seguir un trámite ante la comisión bicameral permanente.

[6] CSJN., 27/12/96, “La Bellaca”, “D.T.”, XIV-194; Impuestos”, LV-B-1722, con motivo de la declaración de inconstitucionalidad del art. 34 del decreto 435/90, que se había fijado en el 3% la alícuota del impuesto sobre los capitales. Del mismo modo ha dicho que la facultad atribuida al Congreso de crear impuestos constituye uno de los rasgos esenciales del régimen representativo y republicano de gobierno y que el cobro de un impuesto sin ley que lo autorice es un despojo que viola el derecho de propiedad (Fallos 184:542).