Fallo de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial departamental condena a Bingo a pagar premio

DEFENSA DEL CONSUMIDOR – RECHAZO DE DEMANDA EN PRIMERA INSTANCIA – REVOCACION EN SEGUNDA Y CONDENA AL PAGO DE CASI UN MILLON DE PESOS – CONDENA A BINGO POR PREMIO JACKPOT – PRESUNCIONES – CARGAS PROBATORIAS –  NULIDAD DE PAGO –

Fecha de inicio: 14/10/2010

Juzgado de Primera Instancia: N° 5

Camara: Sála I.

Monto de condena: $ 954214.

Tasa de interés: más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 8 días del mes de Septiembre de 2016, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. EMILIO ARMANDO IBARLUCIA Y LAURA INES ORLANDO, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. NºSI-115853 , en los autos: “DP M.D. C/ ATLANTICA DE JUEGOS SA S/ NULIDAD ACTO JURIDICO”.-

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-

1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?

2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Emilio A. Ibarlucía y Laura I. Orlando.-

VOTACION

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

I.- La sentencia de fs. 358/71 es apelada por ambas partes, expresando agravios la actora a fs. 384/89 y la demandada a fs. 392/93, siendo contestados a fs. 400/02 y 393 respectivamente.

II.- Antecedentes.

1.- El sr. M.D. DP promovió demanda Atlántida de Juegos S.A. por cobro de la suma de $ 954.635,41 en concepto de premio obtenido en las máquinas “tragamonedas” en el establecimiento de juegos y apuestas “Bingo Chivilcoy”, de propiedad de la accionada, y por indemnización de daño moral – que estimó en la suma de $ 200.000 -, con más sus intereses.

Dijo que el 18/10/07 concurrió al establecimiento indicado y en ocasión de estar jugando en una de las máquinas electrónicas, a eso de las 12.30 hs., fue favorecido con un premio de $ 999.999,95 (conforme aclaración numérica hecha a fs. 180), por lo que llamó al personal para que le suscribieran el comprobante y poder percibirlo. Los empleados le dijeron que ello no era posible porque debían consultar al personal jerárquico de la empresa, luego de lo cual se le acercaron personas del establecimiento que le dijeron que el premio no iba a ser pagado porque se debía a un error de la máquina, y le pidieron que esperara al abogado de la empresa para “negociar” el pago.

Continuó narrando que permaneció al lado de la máquina (identificada como N° 397) para evitar que se alterara o borrara el registro del premio obtenido, habiendo otros testigos, y, en medio de la tensión, el personal de la empresa insistió en que fueran a otro lugar para convenir el pago, a lo que, luego de una hora y media, accedió, previo asegurarse que una testigo se quedara al lado de la máquina cuidando que no fuera alterada. Acompañado por personal de seguridad, fue al primer piso, donde fue atendido por autoridades de la empresa, le fue exhibido el video del momento en que obtuvo el premio y, luego de “invitarlo” a que apagara el teléfono celular, le ofrecieron pagarle $ 10.000, suma que rechazó. Pidió que subieran su abogado y su tío, quienes habían llegado, y se lo negaron, pero habló por teléfono con ellos y le dijeron que le impedían tener contacto con él. En un ambiente tenso e intimidatorio – continuó -, finalmente le ofrecieron $ 46.364,54, argumentando que era el monto del premio máximo de esa máquina. En condiciones de stress y presión psicológica, e impedido de tener asistencia legal, aceptó la oferta, convencido de que luego podría reclamar la diferencia.

Siguió relatando que el ofrecimiento fue condicionado a que se retirara del lugar por una salida distinta a la habitual, sin tomar contacto con las personas que lo esperaban, y que volviera a Chacabuco sin prender el celular, lo que así aconteció dado que, luego de entregado el dinero, fue acompañado por personal de la empresa hasta su automóvil y lo siguieron hasta asegurarse que estaba en la ruta camino a esa ciudad. Al llegar a su domicilio se comunicó por celular con las personas que habían ido al bingo, y le dijeron que una escribana había labrado un acta, donde se describieron las maniobras realizadas para impedirle el contacto con ellos y otras circunstancias, para finalmente decirles un gerente de la empresa que el actor había regresado a su casa.

Dijo que el 31/10/07 envió una carta-documento a la demandada, alegando la nulidad del recibo firmado e intimó el pago del saldo del premio. La empresa contestó con fecha 6/11/07 rechazando la intimación, lo que fue nuevamente contestado por el actor, haciendo saber que haría las denuncias administrativas y acciones judiciales pertinentes.

Expresó que hizo la denuncia en el Instituto Provincial de Lotería y Casino (IPLyC) en su condición de autoridad de aplicación de la ley 13.063, formándose un suM., de resultas del cual fue comprobada la obtención del premio, toda vez que del listado “cash slips” surge registrado un premio de $ 999.999,95 el 18/10/07 a las 12:30:27 hs. en la máquina n° 41-397; que la accionada no había descontado el premio pagado pese a que el recibo se imputó a “pago de premio progresivo” obtenido en esa máquina. El IPLyC no concluyó que el premio no se hubiera obtenido sino que ello excedía su competencia, pero aplicó la sanción de apercibimiento a la empresa por no denunciar la ocurrencia del hecho ni registrarlo en los libros rubricados conforme a la legislación aplicable.

De acuerdo a lo expuesto, dedujo la nulidad del recibo por lesión subjetiva, toda vez que había sido suscripto en una situación de manifiesta inferioridad, con aprovechamiento por parte de la demandada para obtener un desproporcionado beneficio económico (pago de $ 46.000 en lugar de $ 999.999,95).

También accionó por cumplimiento de contrato, exigiendo el pago del premio, por indemnización del daño moral sufrido, y daño emergente (gastos incurridos).

2.- Contestó la demandada, negando la versión de los hechos relatados en la demanda. Dijo que el 18/10/07 DP se hallaba apostando en las máquinas tragamonedas, y a eso de las 13 hs. le dijo al jefe de la sala, C O, que en la máquina Bally Black Gold n° 410397 había ocurrido un hecho extraño, consistente en que por un instante la pantalla había marcado un premio de $ 999.999,95 e inmediatamente se había puesto azul, lo que el mencionado comprobó, como asimismo que no respondía a ningún control externo. El sr. Olea le dijo que la máquina había sufrido algún tipo de desperfecto y que no se hallaba programada para otorgar un premio de ese monto, sin perjuicio de lo cual verificó que en los controles de la caja del Bingo y en los contadores de la máquina no aparecía algún premio por esa cantidad. Además – dijo -, toda vez que cada máquina se hallaba conectada permanentemente por internet con el IPLyC, se consultó con el proveedor del servicio, Boldt S.A., para que informara si en sus sistemas se había detectado el premio referido, lo que fue contestado en forma negativa.

Explicó el sistema de funcionamiento de las máquinas tragamonedas y dijo que la que estaba en cuestión otorgaba premios progresivos en común con otras con las que trabajaban en red, y que todo quedaba registrado y controlado por el programa Hiperión del IPLyC.

Dijo que se le explicó todo a DP, quien se entrevistó con su abogado, y luego de las 15 hs. fue entrevistado por gerentes de la empresa, que no quiso bajar para hablar personalmente con su tío y otro abogado y expresó que era su intención resolver la cuestión en forma beneficiosa para él, y finalmente aceptó el ofrecimiento de pago del premio mayor que le hubiera correspondido según la máquina utilizada. Aclaró que dicha suma fue aportada por la empresa, razón por la cual no se descontó como premio mayor de la recaudación, y dijo que DP aceptó la oferta y se fue por la puerta trasera para no ser visto. Finalmente, expresó que la máquina n° 397, junto con las otras dos en red, quedaron fuera de servicio hasta el 1/11/07, dado que la primera fue reparada. Reconoció el intercambio epistolar.

Finalmente dedujo reconvención por pago de $ 46.364, con más intereses, aduciendo que el pago realizado al actor había sido sin causa, dado que el premio no había existido. Dijo que el pago indebido era un cuasicontrato por el cual una persona cancela por error una cosa que no debe y genera para el que lo recibe el deber de devolver la suma percibida.

3.- Corrido el traslado de la reconvención, contestó el actor pidiendo su rechazo. Reiteró el relato de las condiciones y forma en que el pago se efectuó.

III.- Sentencia.

Producida la prueba, se dictó sentencia rechazándose tanto la demanda con reconvención, e imponiendo las costas por su orden.

Para así decidir, el juez, luego de aclarar en qué consistía el contrato de juego o de apuesta, consideró que en las actuaciones administrativas labradas el IPLyC había constatado que no existían registros del evento en el sistema, ya que, según el responsable del programa Hiperión no se observaba ninguna máquina que hubiera presentado una ganancia negativa que pudiera asociarse con el pago referido por el actor (“ganancia de contadores”) y que el “pago manual” de $ 999.999,95 recibido por el sistema de la máquina n° 41-397 no surgía del movimiento de contadores y en ningún momento se indicó cuál era el premio máximo que pudieran pagar esas máquinas tragamonedas como para determinar si el quantum del premio que el actor decía haber obtenido era acorde con esos parámetros. Dijo, además, que del peritaje informático realizado en autos no surgían elementos inequívocos como para concluir que el premio se hubiera obtenido, como así tampoco de la prueba testimonial.

Respecto de la acción de nulidad de acto jurídico, luego de analizar la prueba, sostuvo que no se hallaban reunidos los extremos del art. 954 del C.Civil.

No acreditado el incumplimiento contractual, desestimó el reclamo indemnizatorio por daño moral y daño emergente.

Por último rechazó la reconvención dijo que la demandada no había demostrado que al actor no le correspondía el premio abonado, que lo pretendido implicaba contrariar sus propios actos anteriores, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, sumado a ello que el art. 2063 del C.Civil que lo pagado voluntariamente por deudas de juego era irrepetible.

IV.- Agravios.

1.- El actor en sus agravios dice que la obtención del premio pretendido se halla probado con los reportes de fs. 94 y 95 del expediente administrativo, y que todo lo demás aludido en la sentencia – falta de registro en el movimiento del contadores o rodillos, que no se registró la ganancia obtenida, etc. – son cuestiones técnicas internas del Bingo e inconducentes a los efectos de determinar si se cumplió o no con la condición contractual para el nacimiento de la obligación.

Sostiene que la única condición necesaria para ello fue registrada en el sistema “on line” – que la perito informática dice que no falló -, que reporta cualquier evento inmediatamente al IPLyC, y así lo hizo dando cuenta del premio máximo de pago manual de $ 999.999,95 en la máquina 41-397 el día denunciado. Dice que la sana crítica no habilita al juez a desdoblar el valor probatorio del expediente administrativo, tomando algunos elementos y otros no.

Se agravia de que el juez no aplique el art. 1735 del C.C.C., que recepta la teoría de las cargas probatorias dinámicas, de acuerdo a la cual se atribuye el peso de la prueba a la parte que está en mejores condiciones de hacerlo. Sostiene que el juez en su sentencia admite tener dudas sobre la obtención del premio, y que, si ello es así, por aplicación de ese principio, debió inclinarse a favor de admitir la demanda, siendo erróneo imputarle al actor no haber probado cuál era el premio máximo que la máquina podía otorgar. Esto debió probarlo la demandada y no lo hizo simplemente porque no existía, toda vez que el premio “jackpot” o “progresivo”, por definición, no tiene monto máximo, ya que se va acumulando en una “isla” y en algún momento sale.

Dice que el Bingo cuenta con un sistema de cámaras que graban todo lo que ocurre en el establecimiento y que, intimada a acompañar las filmaciones a tenor del art. 386 del C.P.C., no lo hizo, lo cual crea una presunción en su contra

Finalmente, en relación al rechazo de la nulidad del acto jurídico por vicio de lesión, sostiene que primero debe concluirse que obtuvo el premio de $ 999.999,95, y que el obligado al pago pretendió desobligase abonando el 5 % de ese monto, lo cual denota la magnífica desproporción de las prestaciones.

2.- La demandada se agravia del rechazo de la reconvención. Sostiene que, si bien el art. 2063 del C.C. prescribe la irrepetibilidad de las deudas de juego, los artículos siguientes hacen excepción cuando hubiera dolo o fraude, lo que también ocurre cuando ha habido mala fe, conducta que es atribuible al actor, dado que exigió con vehemencia el pago de un premio que no había obtenido. Reitera su concepción acerca del pago indebido expuesta al contestar la demanda.

V.- Solución del caso.

1.- Aclaración previa.

Como bien dice el actor, previo a resolver la pretensión de nulidad del acto jurídico (recibo de pago) debe dilucidarse si obtuvo o no el premio denunciado en la demanda, dado que el elemento objetivo del vicio de lesión previsto en el art. 954 del C.C. es la “ventaja evidentemente desproporcionada y sin justificación”. Obviamente, no puede resolverse acerca de ello sin analizar la cuestión central de este pleito.

2.- Sobre la obtención del premio.

Es preciso señalar que desde el momento que el actor ingresó al local de la demandada y comenzó a participar de los juegos de azar ofrecidos (máquinas “tragamonedas”), se entabló entre las partes una relación contractual. Hubo una oferta consistente en poner a disposición de quien ingresara al establecimiento la participación en juegos de azar a cambio del álea de ganar sumas de dinero, y una aceptación de la misma por parte de la actora, configurándose el contrato de juego de azar (arts. 1137, 1138, 1139, 1144, 1145, 1146, 1173, 1197, 2051, 2052 y cctes. C.C.). Al mismo es aplicable la Ley de Defensa de Consumidor, ya que se entabla una relación entre un proveedor de un servicio y un consumidor como destinatario final (art. 1) (esta Sala, causa n° 112.796, “Palacios, Betty Melba c/Argentone S.A. y ot. s/Daños y perjuicios”, 10/12/09; pub. en L.L. RCyS 2010-X, 59, con comentario de Graciela Lovece).

Ello implica que son aplicables al caso de autos todas las normas que regulan tal tipo de relación. En especial, para lo que aquí interesa: el art. 4 en cuanto obliga al proveedor a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y el art. 53 que prescribe que los proveedores deben aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.

Esta última disposición es muy importante dado que lo primero que está debatido en autos es si está probado que el actor obtuvo el premio que motiva su demanda, y en pocos casos como este se pone tan evidencia la razón de ser del art. 53 de la LDC. Ello así porque, naturalmente, quien concurre a una sala pública de juegos de azar no lo hace tomando las precauciones para que no se le desconozcan los premios que pueda obtener (v.g. llevando testigos o escribanos para labrar actas). Parte de la base de que ello no ocurrirá. La buena fe en la ejecución del contrato es esencial. Debe existir confianza por parte del consumidor del servicio de que “le cumplirán”, la que también es esencial para el proveedor, ya que sin ella nadie concurriría a una sala de ese tipo.

Tan importante es esta confianza que debe generarse cuando se realiza la oferta pública de participar en juegos de azar a cambio del álea de recibir premios que se trata de una actividad regulada por el Estado provincial (ley 13.063, y decr. 2195/06), que se reserva la administración y explotación de todos los casinos y salas de juego, de forma tal que sólo pueden los particulares explotar la actividad como concesionarios (art. 37 Const. Prov.; S.C.B.A., C. 92.817, “Cabrió, José M. c. Mancini, M.s. Daños y perjuicios”, sent. del 18/08/10), sujetos al control de la autoridad de aplicación (Instituto de Lotería Provincial y Casinos).

Fundamental importancia tiene, entonces, lo actuado por la autoridad administrativa con motivo de la denuncia que el actor efectuara (expte. 2319-41962/2008, que corre por cuerda).

Surge de estas actuaciones que del “listado de Ganancia de Contadores” del sistema Boldt no se observa ninguna máquina con una ganancia negativa ni tampoco un “pago manual” que pueda asociarse a la denuncia (fs. 72). Sin embargo, a fs. 97 el responsable del Programa Hiperión (verificador del funcionamiento de las máquinas) da cuenta de que el día 18/10/07, la máquina N° 041-0397 reporta en “Eventos de máquinas/Controlador (Core)” a las 12:19:01 hs. un “Premio Máximo” (fs. 94), y el reporte de “Cash Slips (Core)” que el sistema recibió un evento de “Pago Manual” por “un importe” de “999999,95” (fs. 95). En el mismo informe de fs. 97 se aclara que esos montos no surgen del movimiento de contadores y del reporte de “Contadores Resumen” (fs. 96) no se evidencia un movimiento de contadores que se corresponda con el premio reclamado.

Ahora bien, a fs. 99 el Director Jurídico Legal del IPLyC le pide a la Jefa del Departamento Bingos que amplíe el informe en cuanto al sistema de premios progresivos; o sea, si la sala se encontraba autorizada a otorgar en la UID (máquina tragamonedas) involucrada ese tipo de premios, a cuánto ascendían los mismos y si es factible que el reclamante haya sido acreedor del premio en cuestión. La funcionaria respondió que, según lo informado por la Dirección de Sistemas, el pago del premio reclamado correspondería a un pago “jackpot” o pago manual propio de la máquina (fs. 100).

Finalmente, el expediente termina con una resolución del IPLyC (del 13/04/2010), que da cuenta de lo arriba señalado pero que el concesionario no había registrado ni denunciado los hechos que motivaron las actuaciones administrativas en el libro rubricado, por lo que aplica una sanción de apercibimiento (fs. 166/67). Recurrida la medida por Atlántida Juegos S.A., se rechazó el recurso (fs. 194).

Con motivo del oficio librado por el Juzgado, se formó el expte. 2319-37998/2012 (agregado a continuación del anterior), donde a fs. 86 se da cuenta de la incoherencia entre el reporte “cash slips” – que refleja un premio de “999999,95” – y lo registrado en los contadores, y se dice que “es una cuestión que esta Autoridad de Aplicación no puede determinar, cuya competencia comprende la realización del cálculo de beneficio en base a la información dada por los contadores a través del sistema”. Y agrega: “Las circunstancias por las cuales una máquina puede generar estos eventos de premio configuran una cuestión de configuración, extremo éste que debería ser objeto de consulta con el fabricante”.

Es decir, claramente la autoridad de aplicación da cuenta de una contradicción entre el “registro de contadores” de la máquina en cuestión y lo que surge del sistema del Programa Hiperión de verificación “on line” del funcionamiento de las máquinas de las salas autorizadas de la provincia.

Para entender en qué consiste lo primero recurrimos a la prueba pericial informática producida en autos (fs. 315/17), pero no nos aclara demasiado lo sucedido (art. 474 C.P.C.). Da cuenta de que las máquinas funcionan con un rodillo interno conectado a una PC, con funcionalidad y poder de cómputo restringido; el software que opera se halla encapsulado; la PC está conectada a un sistema electrónico que maneja rodillos que hacen de interfase con el usuario/cliente conjuntamente con un monitor; el software que ejecuta la PC tiene control absoluto de lo que el juego muestra. Pero al mismo tiempo dice la perito que el software que opera la máquina al momento del informe es una versión más actualizada de la que corría el día del hecho de autos. Expresa que la fiabilidad del software no se puede medir ni estimar (es “casi imposible” dice), y agrega que deben sumarse dos factores extremadamente importantes: a) el código fuente del programa que corre la máquina no pudo ser obtenido, y b) a las fallas del software deben sumarse las posibilidades de falla de los periféricos (rodillo, monitor, display, sistema de conexión). Dice que el sistema está preparado (sin probarse la fiabilidad) para dejar de funcionar ante cualquier desperfecto, y que funciona con un conjunto de máquinas que trabajan juntas y cuyas apuestan acumulan todas al mismo pozo.

Meritando el informe de acuerdo a la sana crítica y relacionándolo con el resto de los elementos de autos, llego a la conclusión de que no puede decirse con certeza que el sistema interno de “registro de contadores” de la máquina fuera fiable, y, frente a ello, entiendo que debe darse prevalencia al sistema de verificación de los eventos conectados “on line” con el IPLyC (Programa Hiperión), que da cuenta de que en el día y hora denunciados en la demanda se registró un premio de $ 999.999,95 (arts. 474 y 384 C.P.C.). Este programa está implementado precisamente para controlar en tiempo real todo evento que tenga lugar en las máquinas de las salas autorizadas (art. 5 ley 13.063). O sea, que es un control externo, que, como dije, además de tener por finalidad la recaudación impositiva que le corresponde a la provincia, protege a los clientes-consumidores de estas salas de juego.

Por imperio del art. 53 de la ley 24.240 que hemos citado al comienzo de este considerando le correspondía a la demandada aportar la prueba que despejara la duda generada por la contradicción existente entre el registro “on line” y el registro interno de contadores de la máquina, y, no habiéndolo hecho, la duda debe jugar a favor del consumidor.

Destaco que la demandada dijo al contestar la demanda que la máquina en cuestión no estaba preparada para otorgar premios tan elevados y que en la reunión que se realizó en la gerencia de la empresa se le ofreció abonarle el “monto del premio mayor” que debería haber pagado la máquina junto con las dos de la red, o sea los $ 46.364 que finalmente le dieron contra la firma de un recibo (fs. 165 y vta.). En tanto argumento defensivo opuesto a la demanda pesaba sobre ella la carga de probar tal afirmación (art. 375 C.P.C.). Es decir, que existía un premio máximo de ese monto. También tenía la carga de probarlo por aplicación del art. 53 3er. párr. de la ley 24.240 para prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión controvertida en autos.

Esa prueba no se produjo. De ningún lado se desprende cuál era el monto por “premio máximo” que la UID n° 041-0397, trabajando en red con otras de la sala, podía otorgar. Los $ 46.364 surgen de una afirmación unilateral de la demandada sin respaldo alguno.

Y es aquí donde es de aplicación el art. 4 de la LDC, que claramente prescribe: “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización”. No ha alegado la demandada que en el interior del establecimiento (en la sala donde se produjo el hecho discutido o en cualquier otro lugar de acceso al público) hubiera algún cartel que indicara los premios máximos que las distintas máquinas tragamonedas podían llegar a pagar. Dijo, en cambio, que las máquinas contenían una tabla de pagos visible para el jugador, de modo tal que puede verificarse el premio que correspondería ganar, y que la pantalla mostraba los créditos que va ganando (fs. 164). Pero esta afirmación no ha sido probada en autos. Las fotografías de fs. 154/57 fueron negadas por la actora al contestar el traslado respectivo (fs. 181vta.) y no se produjo prueba para acreditar su autenticidad. Sin perjuicio de ello destaco que no surge con claridad (en los términos del art. 4 de la LDC) de esas fotografías que las máquinas anuncien los premios máximos que paga cada máquina, además de no decirse que fueran de la época del hecho de autos.

En la demanda el actor dijo que la máquina tragamonedas con la que jugara otorgaba premios progresivos o “Jackpot”, lo que podía implicar que diera un premio extraordinario acumulado a través del tiempo, y acompañó impresa una página de internet sobre “JackPots” progresivos (ver fs. 132 y 123). Si bien en la contestación de la demanda se hizo una negativa general de todo, no se negó particularmente el contenido de lo informado en esa página. Antes bien, las fotografías acompañadas por la misma demandada muestran máquinas con carteles alusivos a “jackpots”, y a fs. 100 del expte. administrativo la Jefa del Depto. Bingo del I.P.L.yC. informó que el pago del premio reclamado debía corresponder a un pago “jackpot” o pago manual propio de la máquina. De lo informado en dicha página (que coincide con lo que el suscripto puede verificar consultando páginas de internet sobre el tema) surge que consiste en un sistema por el cual varias máquinas de una sala forman una red cerrada de forma tal que se acumula un pozo hasta que alguien de los que juegan en alguna de las máquinas gana el premio. Este depende de la cantidad de gente que haya jugado desde el último que ganó el premio, sin que haya un monto máximo. Algunas máquinas no entregan el premio por años de manera que puede acumularse uno muy importante.

La accionada no ofreció ni produjo prueba para desmentir esa caracterización del premio “jackpot”, como era su deber de acuerdo al art. 53 de la LDC. Antes bien, como ya dije, no probó que la máquina de autos pusiera un tope a los premios posibles de obtener.

Pero, además, una serie de presunciones corroboran que el actor obtuvo el premio reclamado.

El acta notarial de fs. 12/15, labrada el día del hecho, da cuenta de que el abogado del actor dijo a la escribana que su representado, cuando estaba jugando con las máquinas tragamonedas la pantalla le indicó que había ganado $ 1.000.430,90, y que una señora Mt. le exhibió la foto extraída con un celular que daba cuenta de esa cifra. Tal monto es exactamente lo que resulta de sumar $ 999.999,95 y 430,95. Este último es el monto que aparece como “Cred. Cancel” a las 15:54 hs. del día del hecho (conf. fs. 95 del expte. administrativo), y el que dice el Jefe de Sala C O que DP había obtenido (fs. 330va.). Si se tiene en cuenta que a esa hora la máquina no estaba en funcionamiento (conf. declaración del Jefe de Sala a fs. 331vta. y contestación de demanda, fs. 165vta.), no puede caber otra respuesta de que corresponde a lo que surge como “premio máximo” obtenido a las 12:19 hs. (conf. fs. 95 del expte. administrativo), que es cuando el actor estaba jugando. Es decir, al obtenerse los $ 999.999,95 se sumaron a los $ 430,95 ganados diez minutos antes (no reclamados en la demanda).

Esta obtención del premio por ese monto es lo que declaran los testigos a fs. 261/64. El sr. M S dice que entró al Bingo con su señora, comenzaron a ver las máquinas hasta que una empezó a hacer ruidos, se acercaron y estaba DP en una máquina tragamonedas que había marcado un premio “de alrededor de un millón de pesos”. Expresa que al lado de este señor había una persona de apellido M, a quien conoce, que había sacado una fotografía de la máquina. Concordantemente, la otra testigo – sra. F A, esposa del anterior – dice que, estando dentro del Bingo, pasó lo de la máquina que entregaba “este premio grande” y se dieron cuenta que era una persona de Chacabuco por lo que se acercaron. Declara que sabe que la máquina tiró un monto de aproximadamente un millón de pesos porque era el que indicaba la máquina en la que estaba jugando, aclarando que era la cifra que mostraba antes de que la taparan. No desmerece la veracidad de estos testimonios la circunstancia de que no pudieran precisar si delante del número había algún signo de pesos o de otra moneda. Antes bien, creo que si hubiesen tenido la intención de beneficiar al actor hubieran dado precisiones. La testigo A también declara que otra persona de Chacabuco le sacó una fotografía con el celular a la máquina.

El resto de estos testimonios coincide con lo relatado en la demanda y con el contenido del acta notarial de fs. 12/15; es decir, que la “gente del Bingo” llevó a DP “arriba” antes de que llegaran sus abogados y un tío del mismo, y que después de una hora esa gente bajó y les dijo que DP se había retirado, en medio de lo cual taparon la máquina.

El acta notarial da cuenta de que cuando la escribana, a pedido del abogado Dr. F, se hizo presente y preguntó al personal de seguridad del Bingo por el lugar donde estaba DP con la máquina del premio, le dijeron que la empresa había dado órdenes de no dejarla entrar, ante lo cual les preguntó el motivo y le mostraron un cartel que decía que la empresa se reservaba el derecho de admisión, al tiempo que le dijeron que le permitían tomar asiento en el lugar de ingreso pero no al salón contiguo donde estaba DP. Pidió, entonces, que le permitieran hablar con DP, a lo que accedieron y pudo hablar con él (previa identificación por el DNI). Agrega que éste le explicó que no le querían reconocer el premio, motivo por el cual había llamado a un abogado Dr. R, que al lado de la máquina estaba una señora de apellido M, que había visto cuando dio el premio y que estaba ahí para que nadie la tocara y que quería irse adentro para cuidar el premio. Informa también el acta que se quedaron esperando que llegara el abogado y vio la notaria que entraba y salía gente a la que no le obstaculizaban el ingreso. A continuación – dice el acta – DP regresó y le dijo que le habían pedido que fuera solo a hablar con el abogado de la empresa; la escribana se ofreció a acompañarlo y el personal se lo impidió diciendo que tenían órdenes de no dejarla pasar. Da cuenta también que a eso de las 15 hs. llegaron dos personas que dijeron ser tíos de DP y un abogado, y también el personal de seguridad les impidió ir a donde habían llevado al actor. Dice el acta que el Dr. F quiso comunicarse por celular con DP pero estaba apagado, luego intentó sacar fotos de la máquina del premio pero estaba “tapada”. Dice también el acta que en el lugar se hallaban presentes M S y F A e informa lo relativo a la fotografía sacada por la sra. M ya relatado.

De lo expuesto se desprende no sólo que la escribana certifica la presencia de los testigos declarantes en autos y de la sra. M nombrada por ellos, sino que, junto a los abogados del actor, el personal de seguridad del establecimiento les negó el acceso a la sala de juegos donde se hallaba la máquina y que pudieran participara de la reunión que mantuvo DP con los gerentes de la empresa, como así también que no pudieron durante ese tiempo comunicarse por teléfono celular con DP. Ninguna justificación existe para tal negativa.

El “derecho de admisión” a lugares públicos está reglamentado por la ley 26.370, que establece que debe fundarse en condiciones objetivas y no debe ser contrario a los derechos constitucionales ni suponer un trato discriminatorio o arbitrario, así como colocarlos en situación de inferioridad o indefensión con respecto a otros concurrentes o agraviarlos (art. 4). Si bien esta ley es posterior al hecho de autos (fue promulgada en mayo de 2008), se basa en principios constitucionales. Es que el derecho de admisión nunca pudo invocarse para incurrir en arbitrariedades. Una sala de juegos de azar es un lugar de libre acceso al público. ¿Qué motivo habría para prohibirle el acceso a una escribana y a abogados? La única razón es que intentaran impedir que registraran un hecho que les era adverso y que asesoran a una persona que había obtenido un inusual premio. El solo hecho de que impidieran el acceso a la escribana crea una presunción en contra de la empresa, ya que, si efectivamente la máquina no había arrojado el premio que dice el actor, lejos de impedir a la notaria el acceso hubieran querido que lo registrara. Asimismo, ¿qué razones podrían tener para negarle la participación en la reunión que DP en esos momentos tenía con los gerentes de la empresa?

Las declaraciones de los testigos mencionados y el acta notarial descalifican el testimonio del jefe de sala del Bingo, C A O (fs. 330/32), en cuanto a que cuando se acercó a la máquina la pantalla estaba color azul y que se había borrado el juego, y que no le impidieron a DP el contacto con sus abogados y que ingresara la escribana. Por lo demás, este testimonio está comprendido por las generales de la ley por ser el declarante dependiente de la demandada (art. 439 inc. 5 C.P.C.).

Cabe señalar que si de algún desperfecto o vicio adolecía la máquina (luego del cual fue sacada de funcionamiento durante 13 días, según dichos de la demandada, fs. 165vta.), ello no puede cargarse sobre las espaladas del consumidor (arts. 4, 5, 6, 40 y cctes. LDC). Igualmente, tampoco puede pesar sobre la parte débil de la relación la circunstancia de que no se guarden las filmaciones de las salas de juego más de siete días (fs. 121 del expte. administrativo), dado que, si bien la reglamentación no lo exige, nada impide a los establecimientos guardar las grabaciones por un tiempo prolongado, de forma de permitir a cualquier cliente verificar lo que las máquinas exhibieran para el caso de que le hubieran negado un premio.

El hecho de que se deba filmar lo ocurrido durante las salas también implica una presunción en contra de la empresa, ya que si estaba filmado, ¿por qué no se lo mostraron al actor cuando hizo el reclamo el mismo día?

Finalmente, completa el cuadro presuncional analizado la circunstancia de que la demandada pagara al actor la suma de $ 46.364. Lo imputó a “pago de premio progresivo obtenido en la máquina n° 041-0397 el día 18 de octubre de 2007” en recibo confeccionado por ella (tiene un logo y membrete de “Bingo Chivilcoy” y está firmado por el gerente de la empresa con aclaración del sello, fs. 120). Nadie entrega una suma de dinero de esa magnitud (fue en octubre de 2007) por una liberalidad a un desconocido, sino es por la certeza de que se ha obtenido un premio.

Concluyo, entonces, que los elementos de prueba y las presunciones reunidas, por su número, precisión, gravedad y concordancia, valoradas de acuerdo a las reglas de la sana crítica, conducen a la convicción de que el actor obtuvo el premio de $ 999.999,95 reclamado en la demanda (arts. 163 inc. 5, 165, 375, 384, 456, 474 C.P.C., art. 53 y cctes. ley 24.240).

3.- Nulidad de acto jurídico.

Corresponde ahora abordar la demanda de nulidad del acto jurídico instrumentado con el recibo cuya copia obra a fs. 20 (no desconocido por la demandada) por vicio de lesión (art. 954 C.C.).

Si llegamos a la conclusión de que efectivamente el actor obtuvo un premio de $ 999.999,95 no cabe duda que el pago de $ 46.364,54 implicó para la demandada una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación (elemento objetivo de la lesión), ya que significa menos del 5 por ciento de aquel monto (ver esta Sala, causas n° 109.853 del 28/03/06 y n° 112.796 del 10/12/09).

En cuanto al elemento subjetivo de la figura del art. 954 (aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia), como la misma norma contempla debe presumirse cuando concurre el elemento objetivo. Pero, además, no cabe duda que existió un aprovechamiento de un consumidor que estaba en una situación desventajosa. Naturalmente, no era él quien controlaba las máquinas; no sabía, cuando firmó el recibo alejado del salón de juegos, lo que estaba ocurriendo con la máquina. La situación de stress y nerviosismo por la que atravesaba, como relata en la demanda, es perfectamente creíble. Había obtenido un importante premio y los directivos de la empresa no se lo reconocían. Hicieron que los acompañara solo a una oficina del establecimiento lejos de la sala, no les permitieron a sus abogados, a la escribana ni a sus familiares que estuvieran presentes (como quedó acreditado con el acta notarial y la prueba testimonial). En estas condiciones, sin asesoramiento letrado y en evidente inferioridad de condiciones, y ante el riesgo de perderlo todo, es entendible que haya aceptado el ofrecimiento y firmara el recibo. La situación de superioridad de los representantes de Bingo Chivilcoy (redactores del documento, que tiene membrete de la firma) es manifiesta, ya que gozan de experiencia y preparación en estas cuestiones, no así el cliente-consumidor. Hubo, evidentemente, un aprovechamiento de la ligereza e inexperiencia del actor.

Por consiguiente, propicio que se haga lugar a la demanda de nulidad de acto jurídico (art. 954 C.C.), debiendo el actor restituir la suma percibida (art. 1052 C.C.), conforme fuera ofrecido en la demanda.

4.- Cumplimiento de contrato.

Si lo propuesto en los apartados 2) y 3) precedentes es compartido, necesariamente debe tener acogida la demanda de cumplimiento del contrato de juego de azar, y por consiguiente condenar a la demandada a abonar al actor el premio obtenido.

De acuerdo a lo resuelto en el apartado anterior, el actor debe restituir $ 46.364,54. Por consiguiente, deben compensarse con la suma del premio de $ 999.999.95 (art. 818 y ss. C.C.), lo que arroja la suma de $ 953.635,41.

5.- Daños y perjuicios.

Reclama el actor indemnización por daño moral. Tratándose de un incumplimiento contractual la cuestión se rige por el art. 522 del C.C. (vigente a la época del hecho), que establece que puede hacerse lugar “de acuerdo a la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”. La doctrina de la casación provincial ha dicho reiteradamente que en estos casos la procedencia del daño moral es de interpretación restrictiva (Ac. 89.068 del 18/07/07; C. 96.271 del 13/07/11; Ac 39019 S 31-5-1988; Ac. 57978 S 6-8-1996; Ac. 56328 S 5-8-1997; Ac 68335 S 2-8-2000; Ac 86205 S 6-10-2004; C 96271 S 13-7-2011; Ac 45648 S 15-10-1991; Ac 69113 S 21-11-2001), criterio que es seguido por la doctrina y la jurisprudencia en general (ver: Belluscio-Zannoni, Cód. Civil Comentado, T. 2, Astrea, BS. AS., 1993, p. 733; Caseaux y Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, T. I, La Ley, Bs. As. 2010, ps. 418/19; esta Sala, causa n° 114.467 del 15/08/13, 115.276 del 02/06/15, 115.496 del 03/11/15, entre otras).

Desde esta óptica no considera que el reclamo pueda tener lugar. Ello así porque, si bien la conducta de la demandada deja mucho que desear, el origen del hecho es un juego de azar; es decir, la obtención de un premio en virtud de un juego de apuestas, sujetos al álea, y no producto de un esfuerzo laboral. La “índole del hecho generador” no lo justifica. La condena al pago del premio es suficiente reparación en si misma.

En cambio, considero que debe hacerse lugar al reclamo de daño emergente dado que es de toda lógica presumir que el actor debió incurrir en los gastos que denuncia a fs. 136 para hacer valer sus derechos (art. 165 C.P.C.). Por consiguiente, debe prosperar esta pretensión por la suma de $ 579.

6.- Intereses.

Se peticionan en la demanda intereses sobre las sumas reclamadas. Tratándose de incumplimiento contractual, rige el art. 509 del C.C. respecto de la mora. El plazo del cumplimiento de la obligación surgía tácitamente de su naturaleza. Por lo tanto la mora se produjo con la interpelación fehaciente por la carta-documento que obrar a fs. 21/23 (no negada). Es decir, el 1/11/07.

La misma fecha de mora debe regir para la suma fijada por daños y perjuicios toda vez que en la misiva aludida se intimó el pago del premio más los gastos y honorarios.

Por consiguiente, sobre las sumas indicadas deberán pagarse intereses desde el 1/11/07, a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, hasta el día de su efectivo pago, conforme el reciente fallo de la S.C.B.A., dictado el día 15 de junio de 2.016 en la causa C. 119.176 caratulada “Cabrera, Pablo David c/Ferrari, Adrián Rubén s/daños y perjuicios” (Fuente: JUBA)

7.- Reconvención por cobro de suma de dinero.

Esta pretensión no tiene justificación alguna. Como ha quedado demostrado en los apartados precedentes, la demandada pagó los $ 46.364 al actor, intentando por esa vía cercenar el pago del premio obtenido, a modo de transacción. Esa fue la causa del pago (art. 499 C.C.). Es absurdo pensar que una empresa dedicada a la explotación de juegos de azar, con pleno conocimiento del negocio (art. 902 C.C.), pueda ser inducida a engaño o defraudada por un cliente. Reitero lo dicho al abordar la demanda de nulidad de acto jurídico. Por la tanto, la reconvención debe rechazarse.

VI.- Costas.

Si mi voto es compartido, debe modificarse la imposición de costas dispuesta en primera instancia (art. 274 C.P.C.), imponiéndose a la demandada las de las acciones de nulidad de acto jurídico, cumplimiento de contrato y daños y perjuicios, y a la demandada- reconviniente la de cobro de suma de dinero, en ambas instancias en su calidad de vencida (art. 68 C.P.C.).

VOTO POR LA NEGATIVA.

La señora jueza Dra. Laura I. Orlando, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

De conformidad con lo resuelto al votarse la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1°.- Revocar la sentencia dictada y hacer lugar a la demanda de nulidad de acto jurídico y cumplimiento de contrato, condenando a la demandada a abonar al actor la suma de $ $ 953.635,41, con más sus intereses desde el 1/11/07 hasta el efectivo pago , a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, con costas en ambas instancias a la demandada.

2°.- Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios, condenando a la demandada a pagar la suma de $ 579 desde el 1/11/07 hasta el efectivo pago, a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, con costas en ambas instancias a la demandada.

3°.- Confirmar la sentencia apelada en cuanto rechaza la reconvención deducida, con costas en ambas instancias a la reconviniente.

ASI LO VOTO.-

La señora jueza Dra. Laura I. Orlando, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser revocada.-

POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:

1°.- REVOCAR la sentencia dictada y hacer lugar a la demanda de nulidad de acto jurídico y cumplimiento de contrato, condenando a la demandada a abonar al actor la suma de $ 953.635,41, con más sus intereses desde el 1/11/07 hasta el efectivo pago , a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, con costas en ambas instancias a la demandada.

2°.- REVOCAR la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios, condenando a la demandada a pagar la suma de $ 579 desde el 1/11/07 hasta el efectivo pago, a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, con costas en ambas instancias a la demandada.

3°.- CONFIRMAR la sentencia apelada en cuanto rechaza la reconvención deducida, con costas en ambas instancias a la reconviniente. NOT. Y DEV.-

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

 RECHAZA LA ACCION

Mercedes, 25 de Noviembre de 2015.- CMA

AUTOS Y VISTOS:

Estos autos traídos en estado de dictar sentencia, caratulados «D.P., M.D. c/ Atlántica de Juegos S.A. s/ Nulidad de Acto Jurídico y Daños y Perjuicios” y;

RESULTANDO:

1°) Que a fs. 127/139 se presenta el Dr. E N F, en representación de M D D.P. y con el patrocinio letrado del Dr. E H R, promoviendo demanda de nulidad de acto jurídico, cumplimiento de contrato y daños y perjuicios contra “Atlántica de Juegos S.A.“, por la suma de $ 1.154.214,41.-

Relata que el día 18 de Octubre de 2007, su mandante se dirigió al establecimiento de juegos y apuestas denominado “Bingo Chivilcoy“, ubicado en dicha localidad y en oportunidad de encontrarse jugando en una de las maquinitas electrónicas denominadas comúnmente “tragamonedas” y siendo aproximadamente las 12:30 horas, fue favorecido con un premio -conforme lo indicado por la pantalla de dicha máquina- de $ 999.999,95 (según aclaración formulada posteriormente a fs. 180 vta.).-.

Agrega que en ese momento, el accionante convocó al personal que se encontraba en el salón de juegos a fin de que se le suscribiera el comprobante correspondiente y así poder percibir su premio y en tales circunstancias aquellos le informaron que no iba a ser posible atento al monto y que debían convocar al personal jerárquico de la empresa para resolver la situación y es entonces que inmediatamente se le acercaron distintas personas que se presentaron como autoridades del establecimiento afirmando que el monto del premio no iba a ser pagado porque se debía a un error de la máquina y lo invitaron a aguardar la llegada del abogado de la empresa a fín de negociar el pago del premio.-

Señala que en esos momento el Sr. D.P. permaneció al lado de la máquina nº 397 procurando evitar que la misma sea alterada o borrarle el registro del premio obtenido y al mismo tiempo, se comunicó telefónicamente con sus familiares de Chacabuco para que se trasladaran a Chivilcoy con su abogado, haciendo hincapié que se encontraban en el lugar otros vecinos de la localidad de Chacabuco, tales como las Sras. Mt. y Ar. y el Sr. St..

Sigue diciendo que con el transcurrir del tiempo la situación se fue tornado tensa y ante la insistencia del abogado del lugar, el accionante accedió a ir al primer piso del edificio a fin de entrevistarse con quien manifestó tener poder de decisión en relación al pago y dar por terminada la situación, previo a haber convenido con la Sra. Mt. que permaneciera al lado de la máquina asegurándose que no sea alterada y así, el actor fue llevado a través de varias habitaciones que se iban cerrando electrónicamente detrás de él, hasta arribar a una sala donde se encontraban las pantallas de seguridad del bingo y allí, rodeado de al menos tres personas de seguridad más el abogado del bingo o gerente -pues invocó ambas calidades-, fue “invitado” a apagar su celular y se le hizo un primer ofrecimiento de $ 10.000,00, la que fue rechazada, mientras que en dicho interín llegó al lugar su tío, su abogado y una escribana, todos provenientes de la localidad de Chacabuco, aunque el personal de seguridad no les permitieron tomar contacto personal con el actor.-

A medida que transcurría el tiempo, las autoridades de la casa de juego fueron mejorando la oferta hasta llegar a la suma de $ 46.364,54, argumentando que ese era el monto máximo que podían pagar por un premio obtenido en la máquina en cuestión, a lo que el Sr. D.P. respondió que a él no le constaba y que había obtenido un premio de $ 1.000.000; más a esa altura, sin asistencia ni consejo de ningún tipo y sin visos de que se le fuera a permitir poder hablar con alguien antes de tomar una decisión, ya superado por la situación y en tales condiciones de stress y presión psicológica, percibió la suma de $ 46.364,54, convencido que con posterioridad podría reclamar el saldo del premio legítimamente ganado y así suscribió con el Sr. J M el recibo cuya copia acompaña.

Señala que así fue que se le entregó el dinero bajo las condiciones de que: firmara el recibo, se retirara del edificio por donde se le indicara, sin tomar contacto con las personas que habían arribado para asistirlo, tomara su vehículo y se volviera a Chacabuco sin prender su teléfono celular y que no tomara contacto con nadie hasta llegar a su domicilio y así lo hizo pues advirtió que era seguido durante varios kilómetros por las mismas personas que lo habían dejado en su camioneta.-

Al arribar a Chacabuco y prender su celular comenzó a recibir llamados de distintas personas que habían ido a acompañarlo a Chivilcoy e incluso de su abogado, quien lo puso al tanto de los hechos contemporáneamente sucedidos en la planta baja e ingreso al Bingo y que todo se encontraba documentado en el acta notarial otorgada por la Escribana I de Z, titular del Registro N° 14 de la localidad de Chivilcoy.-

Expone que frente a los hechos, con fecha 31 de Octubre de 2007, interpeló a la demandada al pago del saldo del premio mediante carta documento y de allí comenzó un intercambio epistolar entre ambas partes, sin obtener el accionante respuesta favorable a su reclamo.-

Consecuentemente, el accionante efectuó formal denuncia de los hechos ante el Instituto Provincial de Lotería y Casino, en su carácter de autoridad de aplicación de la Ley 13.063 y su reglamentación, dando lugar a la formación del Expediente Administrativo N° 2319-41.962/2008, caratulado “IPL y C –DPTO.TECNICO LEGAL –INVESTIGACION DE HECHOS OCURRIDOS EN EL BINGO N° 41 el dia 18-10-2007”; del que emerge las circunstancias de persona, tiempo, lugar y el hecho acontecido; que además la demandada no denunció la ocurrencia del evento ni lo asentó en los libros rubricados conforme lo exige la Resol. N° 484/10 del Presidente del IPL y C. y que el sistema infomático de IPL y C., registró en el listado “CASH SLIPS” un evento de “pago manual” de un premio de $ 999.999,95 el día 18/10/2007 a las 12:30:27 hs. en la máquina n° 41-397, que la demandada no descontó la suma pagada al Sr. D.P. ($ 46.364,54), como premio pagado de la recaudación, ello pese a que en el recibo que se extendió se imputó dicha suma como “pago de premio progresivo obtenido de la máquina n° 41-397 el día 18 de Octubre de 2007” ni tampoco denunció el pago al IPL y C.; implicando dicho premio progresivo o Jackpot en forma manual, que la máquina podía pagar el premio que se reclama y que se puede obtener en la misma un premio extraordinario que se acumula a través del tiempo. Así también, en tales actuaciones administrativas, consta que la máquina tragamonedas involucrada no tenía como premio máximo la suma indicada por la demandada y que era factible la obtención de un premio de $ 999.999,95 y el IPL y C no concluye que el premio no se obtuvo, sino que la cuestión excede de su competencia.-

Frente a todo lo relatado plantea nulidad del recibo de pago por $ 46.364,4 y el efecto cancelatorio y extintivo de la obligación que la demandada le pretende atribuir, puesto que el mismo fue suscripto en inferioridad de condiciones del actor, superado por la situación y con aprovechamiento y explotación por parte de la demandada, encontrándose viciado de lesión subjetiva (art. 954 del Cód. Civil), no pudiendo ser considerado como un acto voluntario y lícito capaz de producir efectos jurídicos de conformidad con lo normado por el art. 944 del mismo cuerpo normativo.-

Asimismo y sentada la nulidad del recibo, corresponde y se torna exigible el pago del saldo del premio obtenido en virtud del contrato de apuesta celebrado entre las partes y reconocido por ellas, conforme al art. 2053 del Cód. Civil y solicitando en consecuencia que se le abone la diferencia de $ 953.635,41.-

Reclama además la suma de $ 200.000 en concepto de daño moral, argumentando que la situación vivida y las circunstancias relatadas han repercutido negativamente en el espíritu, ánimo y en la vida de relación del actor. Y además de ello, reclama la suma de $ 579, en concepto de daño emergente, monto que se encontraría conformado por los honorarios de la Escribana I de Z ($ 400), tres cartas documento ($ 84) y diligencias del expediente administrativo n° 2319-41962/2008 ($ 95).-

Funda en derecho, acompaña prueba documental y culmina con el petitorio de rigor.-

2°) Que a fs. 140 confirió traslado de la acción, presentándose a contestarla a fs.. 158/167 el Dr. R O L, en representación de Atlántica de Juegos S.A. y con el patrocinio letrado del Dr. J A M, solicitando su rechazo, dando su propia versión de los hechos y reconviniendo por repetición de sumas de dinero, al considerar que el pago efectuado al Sr. M D D.P. es indebido y que por ende se lo condene al pago de $ 46.364, con más los intereses correspondientes y las costas.

En tal contexto señalan que efectivamente el día 18 de Octubre de 2007, siendo el mediodía, el Sr. D.P. se encontraba apostando en la Sala de Juegos del Bingo Chivilcoy, siendo el nombrado habitual concurrente a dicha Sala de Juegos, tanto del sector de máquinas tragamonedas como el de ruletas.

Seguidamente explica que el día señalado y siendo aproximadamente las 13:00 horas, el actor se apersonó frente al Sr. Jefe de Salas de Máquina, el Sr. O y le espetó que en la máquina Bally Black Gold N° 410397 había ocurrido un hecho extraño consistente en que por un instante la pantalla se había marcado un premio de $ 99.999,95 e inmediatamente se había puesto color azul y ante ello el Sr. Olea se acercó a la máquina y comprobó que la pantalla se encontraba color azul y sin los gráficos propios de la misma y que tampoco respondía ningún control externo de la misma y ante ello, se le informó al actor que la máquina había sufrido un desperfecto, ya sea de software o en el hardware y que además ésta no estaba programada para otorgar premios de montos tan elevados, agregando que al verificarse los controles de caja del Bingo no surgió ningún premio de esa magnitud y que por otro lado los controladores de la máquina no se habían movido desde la toma anterior al hecho narrado por el Sr. D.P..

Asimismo y dado que la máquina se encuentra conectada permanentemente por internet –on line- con el Instituto Provincial de Lotería y Casinos, se consultó al proveedor del servicio de informática Boldt S.A., para que se informara si en sus sistemas habían detectado el premio referido, recibiendo respuesta negativa en tal sentido por parte de la proveedora

A continuación efectúa una resumida explicación del funcionamiento de las máquinas tragamonedas en las salas de bingo de la Provincia, indicando que las mismas son estricta y permanentemente controladas en forma on line por el Estado Provincial a través del Instituto de Loterías y Casino Provincial, homologadas y validadas por ese Instituto en cuanto a como es su programación, funcionamiento, que porcentajes pagan en concepto de premios, si poseen premios progresivos y cual es el monto máximo que estas pudieren pagar. Agrega que el apostador ingresa a la máquina el dinero mediante billetes o fichas de un peso y estos se transforman en créditos de 0,05, 0,10 y 0,25 centavos, según la máquina, moviendo su contador de entrada y ese apostador mediante el pulso de teclas de la misma o utilizando una palanca y así cada apuesta hace mover los rodillos y la posición final de estos le indican si ha ganado algún premio.

Tales premios son abonados mediante fichas o tickets que emite la propia máquina o a través de pagos manuales realizados por el empleado del lugar junto con el jede de sala y en éstos supuestos, el contador de salida de la máquina o jackpot indica el monto abonado. Estas máquinas tragamonedas tienen una tabla de pagos visibles y por ende el jugador puede verificar que premio le correspondería ganar, en el caso de que lo hiciera y a su vez le muestra que créditos va ganando,

Prosigue relatando lo acontecido el día 18 de Octubre de 2007 y así señala que el Sr. D.P. se quedó en la Sala al lado de la máquina y a las 14:30 hs. se entrevistó con su abogado, el Dr. E N. F en el hall de entradas y después de las 15:00 hs., el actor fue recibido en la gerencia por los Sres. R y M, desarrollándose una reunión cordial en la que se le explico al Sr. D.P. que no había ganado ese premio y éste respondió que “algo me tienen que dar, Uds. la tienen toda” y mientras, se le hizo saber al nombrado que había llegado su tío con otro abogado y se le pidió que fuera a hablar con los mismos para calmarlo, dado que dicho familiar se encontraba profiriendo frases inapropiadas, ante lo cual el actor respondió que no quería bajar a hablar con su tío y lo hizo por un teléfono interno del establecimiento.-

Sigue diciendo que los Sres. R y M se comunicaron con el Presidente del Directorio y se le ofreció al Sr. D.P. abonarle el monto del premio mayor que en ese momento debería haber pagado la máquina junto con otras dos en red, es decir $ 46.364,54 aceptando el nombrado la oferta, recibiendo el dinero que fue abonado por la empresa, razón por la cual no se descontó como premio pagado de la recaudación del día y fue entonces que el propio Sr. D.P. pidió salir por alguna puerta trasera para no ser visto ni acosado por las personas que lo esperaban en el hall, por lo cual fue conducido hacia la cochera, donde estaba su vehículo y se retiro.-

Agrega que la máquina Bally Black Gold N° 410397, junto con las N° 410395 y N° 410396 quedaron fuera de servicio hasta el día jueves 1° de noviembre de 2007, en que volvieron a habilitarse, dado que la primera fue reparada por la empresa de servicios técnicos Bally.

Luego de los hechos descriptos, menciona que el accionante le remitió a su mandante, sendas cartas documentos exigiendo sumas dinerarias y fue que se realizó la respectiva denuncia administrativa que se sustanció bajo el expediente n° 2319-41962/2008, concluyéndose que de la compulsa de los registros del sistema informático a su cargo no surge ningún movimiento que se corresponda con el premio reclamado, aclarando que a fs, . 95 de aquellos existe una hoja donde figura que la máquina mencionada habría otorgado un premio de $ 999.999,95 de pago manual, pero ese informe carece de rúbrica que certifique y autentique su origen, contenido y veracidad, además de que se contradice con otros informes emitidos por el sistema oficial Hiperión que se encuentran agregados en el expediente administrativo y correctamente firmados por el funcionario responsable; por todo lo cual concluyen que todo se trata de un ardid del accionante para obtener un lucro ilegítimo e indebido en perjuicio del patrimonio de la aquí demandada .-

Seguidamente, reconviene por repetición de sumas de dinero, solicitando se condene al Sr. M. D. D.P. al pago de $ 46.364, con más los intereses correspondientes y las costas, señalando que a la luz de todo lo precedentemente relatado, el nombrado recibió esa suma de su mandante en concepto de pago de premio progresivo y habida cuenta que dicho premio no existió ni ha sido obtenido por el acto, el pago referido deviene sin causa y por ende, resulta indebido.

Funda en derecho y ofrece prueba documental.-

4º) Que conferido traslado de la reconvención deducida (fs. 179); se presentan a fs. 180/182 los Dres. E N F y E H R, desconociendo las fotografías anejadas por la demandada, por no constarles su autenticidad, aunque reconocen el resto de la documental y solicitando el rechazo de la reconvención deducida basado en una negativa total y general de los hechos afirmados por la accionada, sosteniendo y ratificando los términos de la demanda.-

5º) Que en tal contexto, se recibe la causa a prueba a fs. 186, produciéndose aquellas que dan cuenta el certificado de la Actuaria de fs. 217 y vta. y su ampliatorio de fs. 221; alegando la actora a fs. 341/344 y haciendo lo propio la demandada a fs. 351/353; llamándose autos para sentencia a fs. 357 vta., resolución que a la fecha se encuentra firme.-

Y CONSIDERANDO:

Que a tenor de las constancias de autos y las postulaciones introducidas por las partes, a los fines un mejor abordaje del tratamiento de cada uno de ellos, comenzaré por el reclamo del cumplimiento del contrato, para después seguir con los restantes.-

1° CUMPLIMIENTO DE CONTRATO:

Que persigue el accionante en principio, el cumplimiento del contrato y el pago de la suma adeudada en virtud del mismo, afirmando que en el establecimiento de juegos y apuestas denominado “Bingo Chivilcoy“, ubicado en dicha localidad y en oportunidad de encontrarse jugando en una de las maquinitas electrónicas denominadas comúnmente “tragamonedas”, en la identificada con el Nº 397 fue favorecido con un premio -conforme lo indicado por la pantalla de dicha máquina- de $ 999.999,95 (según aclaración formulada posteriormente a fs. 180 vta.), argumentando que las autoridades del lugar no le quisieron abonar dicho premio y que a medida que transcurría el tiempo y superado por la situación de estrés y presión psicológica que describe, sólo percibió la suma de $ 46.364,54, convencido que con posterioridad podría reclamar el saldo del premio, intentando ello mediante la presente acción.-

A su vez, la demandada afirma haber cumplido con sus obligaciones y niega adeudar suma alguna, sosteniendo que se corroboró que la máquina Bally Black Gold N° 410397 había sufrido un desperfecto, ya sea de software o en el hardware y que además ésta no estaba programada para otorgar premios de montos tan elevados, no surgiendo de los controles de caja del Bingo ningún premio de esa magnitud y además los controladores de la máquina no se habían movido desde la toma anterior al hecho narrado por el actor. Agrega que dado que la máquina se encuentra conectada permanentemente por internet –on line- con el Instituto Provincial de Lotería y Casinos, se consultó al proveedor del servicio de informática Boldt S.A., quien informó que el sistema no detectó el premio referido, impugnado el monto reclamado.-

Que en forma liminar, debe quedar establecido que las partes se encuentran vinculadas jurídicamente por un contrato de juego o apuesta, de tipo aleatorio, sujeto a las condiciones particulares y generales del mismos y por ello, subsumido el supuesto de autos dentro de las previsiones de la responsabilidad contractual (arts. 509, 512, 904, 1.197 y ccs. del C. Civil), deberá el accionante demostrar el incumplimiento de la obligación asumida por la demandada, generador del daño reclamado (SCJBA. Acs. nos. 79.514- S. 13/8/03; 86.949- S. 8/9/04; 97.880 –S.1/10/08).

Que en tal contexto, debo poner de resalto que en el supuesto de autos estamos frente a un contrato aleatorio y como tal, cada una de las partes desconoce cuando habrán de producirse las ventajas o pérdidas del contrato, debido a que se hallan supeditadas a un acontecimiento incierto, futuro o actual y en nuestro ordenamiento jurídico, se hallan previstos en el art. 2051 del Código Civil, receptado por el art. 968 del Código Civil y Comercial de la Nación, según ley 26.994., del que se desprende que los contratos serán aleatorios cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes o solamente para una sola de ellas dependan de un acontecimiento incierto, representando la supeditación voluntaria de las partes al designio de los hechos y por ello, álea es sinónimo de riesgo y es un factor de desequilibrio patrimonial voluntariamente aceptado por las partes del contrato u otro acto jurídico, que habrá de revelarse una vez celebrado éste y en la etapa de cumplimiento de las obligaciones, pudiendo ser ese álea positivo o negativo, según se gane o se pierda (LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., El àlea en los contratos, cit., cap. I, ps. 2/5; BORDA,Guillermo A., Tratado de derecho civil. Parte general, t. II, Ed Abeledo-Perrot, cap. XIII, p. 230; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos…, cit., cap. XXV).-

En tal contexto y circunscripto a las cuestiones debatidas en la especie, cabe destacar que no hay nada más riesgoso que la apuesta, regida por la suerte o la fortuna, entendiéndose por apuesta tanto el convenio por el cual varias partes deciden que la que acierte o tenga razón en algo recibirá de las demás una cantidad de dinero u otra cosa, como el objeto que se apuesta; es decir, es tanto el contrato de apuesta como lo que se apuesta (args. art. 2053 CCiv.). La apuesta como tal se trata de una operación en la que sus intervinientes arriesgan patrimonio y que sólo depende del azar, resultando ser un contrato pasivo, pues se aguarda un resultado o la producción del evento que es independiente de la voluntad y del hecho de las partes (LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., obr. citada, págs. 374/375; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., Obr. Citada , cap. V, p. 39). 

Quien resulte ganador, puede acreditarlo y exigir el cumplimiento del contrato de apuesta, cobrándola; la responsabilidad contractual está supeditada al incumplimiento de un contrato aleatorio, cuando el deudor no efectúa el pago de la suma de dinero adeudada ( LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “La responsabilidad poscontractual”, LL 2002-D, secc. Doctrina.18.). Así la deudas de juego son las que derivan directamente de un contrato de juego, o de un contrato de apuesta o de un contrato lúdico de suerte (doc. Arts. 2060 y 2068 del entonces Código Civil), es la deuda de quien ha perdido el juego o la apuesta frente a quien resultó vencedor.-

Que ahora bien, tal como ha quedado trabada la litis y para la elucidación del “sub examine” será necesario tener en cuenta los elementos de prueba aportados por las partes en apoyo de sus afirmaciones, apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crítica y sin que ello implique la obligación de referirse en detalle a cada uno de los mismos, sino que serán considerados aquellos que por su naturaleza sean más eficientes para fundar el fallo, tomando el proceso en su desarrollo total, relacionando unos con otros y todos entre sí, y no separadamente (MORELLO-SOSA-BERIZONCE; «Códigos Procesales”, Tº V, págs. 182/183; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge; “E.D”., diario Nº 9375 del 07/XII/1997; ”; S.C.B.A.; Ac. 55593 sent. del 14-VI-1996).-

En primer término, cabe desatacar en la Escritura N° 112, consistente en un acta de constatación labrada por la Notaria M Al I de Z, titular del Registro N° 14 del Partido de Chivilcoy, aquella refiere que sus servicios son requeridos por el Dr. E F, aduciendo que su representado M. D. D.P., cuando se encontraba jugando en una máquina tragamonedas en el Bingo de Chivilcoy, según informa la pantalla de la máquina resultó ganador de la suma de $ 1.000.430,90 y que ante el temor que no le quieran reconocer el premio, solicita que la Notaria compruebe cual ha sido el premio ganador, cual es el número de serie que individualice la máquina y el estado de la misma y le tome a ésta fotografías para su posterior certificación. Que en tal impronta, la Escribana I de Z, da cuenta en dicho acta que no puede entrar a la sala a sacar fotografías, que la máquina estaba tapada por lo que no pudo constatar el quantum del premio ganador, ni el número de serie que individualice la máquina ni el estado de la misma y que la Sra. Mt., a requerimiento del Sr. D.P., se quedó al lado de la máquina para que no la modifiquen y que le tomó fotos a la máquina, exhibiéndole un celular que posee unas fotografías con el monto $ 1.000.430,90, “que parece ser una máquina tragamonedas” (ver fs. 12/15); más según lo manifestado por la propia Notaria al cerrar el acta en cuestión, indica que la misma se retira sin haber cumplido su cometido por no habérsele permitido la entrada al salón de juegos respectivo, razón por la cual tal instrumento publico, entiendo que carece de trascendencia a los fines de determinar si ha existido el premio y en caso afirmativo, a cuanto asciende el monto del mismo (args. arts. 979 inc. 2°, 980, 993 y ccs. del Código Civil; arts. 7°, 289 inc. 2°, 296, 312 y ccs. del Código Civil y Comercial, según ley 26.994; 384, 385 y ccs. del C.P.C.)-

Que ahora bien, siendo que los hechos descriptos motivaron que el accionante efectuara la denuncia de los mismos por ante el Instituto Provincial de Lotería y Casino -autoridad de aplicación de la Ley 13.063 y su reglamentación mediante los Dec. 1170/92 y 2195/06-, dando lugar a la formación del Expediente Administrativo N° 2319-41.962/2008, caratulado “IPL y C –DPTO.TECNICO LEGAL –INVESTIGACION DE HECHOS OCURRIDOS EN EL BINGO N° 41 el dia 18-10-2007”; he de referir que de dichas actuaciones administrativas se desprenden los siguientes datos: A) que en el Departamento Bingo del Instituto de Loterías y Casinos de la Pcia. de Buenos Aires no existen registros de que la demandada haya denunciado la ocurrencia del evento y que en el sistema de trámite web no existen registro de eventos para el día en cuestión ; tampoco se registro el evento en el Libro Rubricado según lo indica el art.5º ap. “a” inc. 18 del Dec. 2195/06 y Resol. 928(03 (ver fs. 17); B) que a requerimiento de la Dirección de Sistema de I.P.L.C., los Responsables del Programa Integral de Control y Monitoreo en Salas de Bingo “Hiperión” informan que de la compulsa de los registros del “Listado de Ganancia de Contadores”, del Sistema de Contadores de Boldt S.A., no se observa ninguna máquina que haya presentado una ganancia negativa tal que pueda asociarse con el pago referido por el actor; que además del reporte de “Pagos Manuales emitidos por las máquinas”, del Sistema de Caja de Madex, no registra ningún pago manual que pueda asociarse al indicado por el actor (ver fs. 72); C) que del reporte de “CASH SLIPS”de fs. 95, se observa que el Sistema recibe un evento de “pago manual” de un premio de $ 999.999,95 el día 18/10/2007 a las 12:30:27 hs. en la máquina n° 41-397; pero se señala que debe tenerse en cuenta que esos montos no surgen del movimiento de contadores, de hecho y tal como surge del reporte de ”Contadores Resumen” de fs. 96, no se evidencia un movimiento de contadores que se corresponda con el premio objeto del reclamo (ver fs. 97), corroborando ello a fs. 121; D) que el pago del premio correspondería a un pago Jackpot o pago manual propio de la máquina (ver fs. 100); E) el Departamento Bingo del I.P. L y C., indicó que de las liquidaciones correspondientes no se desprende que la Sala de Bingo haya descontado el premio en cuestión (ver fs. 149); F) que en base a la compulsa de los registros y de todo lo referido en los puntos que anteceden, la Dirección Jurídico Legal del I.P.L y C., concluye que no se observa ninguna máquina que haya presentado una ganancia negativa tal que pueda asociarse con el pago indicado por el actor (ver fs. 156/157) .-

Que en tales actuaciones administrativas, el Instituto de Loterías y Casinos de la Pcia. de Buenos Aires constata que no existen registros del evento en el sistema de trámite, para el día y hora en cuestión y que según lo indicado por los Responsables del Programa Hiperión, no se observa ninguna máquina que haya presentado una ganancia negativa tal que pueda asociarse con el pago referido por el actor -Ganancia de Contadores- y tampoco se registra ningún pago manual que pueda asociarse al pago indicado y que en cuanto el evento de “pago manual” de $ 999.999,95 recibido por el sistema en la máquina n° 41-397, dicho monto no surge del movimiento de contadores y además he de remarcar que en ningún momento se indicó cual resulta ser el premio máximo que puedan pagar tales máquinas tragamonedas como para determinar si el quantum del premio que se dice ganado por el actor resulta acorde a tales parámetros (art. 374, 384 y ccs. del C.P.C.).-

Que a ello cabe adunar que la pericia en sistemas informáticos agregada a fs. 315/317 y faccionada por la Licenciada C  O, indica que, constituída en las instalaciones del Bingo de la empresa Atlántida de Juegos S.A., observa que las máquinas funcionan con un rodillo interno conectado a una pc, con poder de cómputo restringido y con un software que opera encapsulado, señalando que la pc hace que el rodillo se mueva y muestre lo que el software quiere que muestre y no al revés, de tal forma si se perdiere la conexión entre los rodillos y la pc, los primeros entrarían a girar sin control y ante dicho problema de sistema la máquina saldría de funcionamiento. Asimismo explica la experta que todas las máquinas están directamente conectadas a un servidor central que se encuentra en el Bingo, cuyo sistema operativo se encuentra conectado en forma on line a Loterías y Casinos de la Provincia, por lo que cualquier evento -apuestas realizadas por clientes, ganancias entregadas por la máquina, cambios de parámetros- son reportados inmediatamente al Instituto de Lotería y Casino referido (ver respuesta a y b).-

Así también, la Lic. Ortiz informa que el software actual es una versión más actualizada que la que corría el día del incidente y que medir la fiabilidad de un software es extremadamente difícil ya que debería evaluarse matemáticamente y a través de procesos formales, la no existencia de alguna combinación que hagan que el sistema falle; agregando que a esas fallas del software debe sumarse la posibilidad de fallas de los periféricos -rodillos, monitor, sistema de conexión y que ante cualquier desperfecto el sistema deja de funcionar (ver respuestas c y d). En virtud de la contundencia de tal dictamen, consentido por ambas partes (ver fs. 321) y no encontrando mérito para apartarme de su resultado; no cabe más que concederle la suficiente aptitud probatoria como para formar mi convicción en cuanto que no existen elementos inequívocos como para formar concluir en la demostración de la obtención del premio reclamado por el actor y por el quantum perseguido (arts. Civil; 384, 457, 474 y ccs. del CPCC.).

Asimismo, vale referirme a esta altura, a las declaraciones de los testigos M St. y F Ar. (ver fs. 261 y 263/264) en cuanto si bien mencionan que la máquina en la que estaba apostando el actor había arrojado un premio de alrededor de un millón de pesos (ver respuesta 2º ampliación), repreguntados para que indiquen si el premio estaba expresado en pesos o en otros valores, como por ejemplo los créditos mencionados en la contestación de demanda al explicarse el funcionamiento de las máquinas tragamonedas (ver fs 164 ), ninguno de los dos pudieron expedirse respecto de ello y refirieron que no prestaron atención (ver respuesta 3º ampliación); motivo por el que sus aseveraciones carecen de la fuerza convictiva necesaria como para accederles la aptitud probatoria perseguida (arts. 384, 456 y ccs. del CPCC.).-

Que así las cosas, no existiendo prueba suficiente respecto del premio otorgado y consecuentemente del incumplimiento contractual, no existe responsabilidad jurídica de la demandada.-

Por todo lo expuesto y en orden a lo normado por los arts. 2051, 2053, 2060, 2068 y ccs. del Código Civil; receptados por los arts. 968, 1610 1611 y ccs. del Código Civil y Comercial, según ley 26.994; 374, 375, 384, 456, 474 y ccs. del C.P.C.; forzoso resulta concluir con el rechazo de la demanda a su respecto.-
2°.- NULIDAD DE ACTO JURIDICO:

Por otra parte, el accionante plantea nulidad del recibo de pago por $ 46.364,54, que luce a fs. 20 y el efecto cancelatorio y extintivo de la obligación que la demandada le pretende atribuir, puesto que el mismo fue suscripto en inferioridad de condiciones del actor, superado por la situación y con aprovechamiento y explotación por parte de la demandada, encontrándose viciado de lesión subjetiva (art. 954 del Cód. Civil), no pudiendo ser considerado como un acto voluntario y lícito capaz de producir efectos jurídicos de conformidad con lo normado por el art. 944 del mismo cuerpo normativo.-

Que frente a ello, la accionada “Atlántida de Juegos S.A.”, solicita su rechazo, señalando que al Sr. D.P., en el marco de los hechos descriptos, se le explico por el Jefe de Salas de Máquina, que la máquina Bally Black Gold N° 410397 había sufrido un desperfecto y que no estaba programada para otorgar premios de montos tan elevados y ante la insistencia del actor en percibir su premio, fue recibido en la gerencia del lugar, llevándose a cabo una reunión cordial y que mientras ello se desarrollaba, se le hizo saber al nombrado que había llegado su tío y su abogado y cuando se le dijo que fuera a hablar con los mismos, aquel respondió que no quería bajar a hablar y lo hizo por teléfono, agregando que posteriormente y luego de un intercambio de posturas, el Sr. D.P. aceptó la oferta efectuada por la empresa de abonársele $ 46.364,54, recibiendo el dinero y solicitando el propio Sr. D.P. salir por alguna puerta trasera para no ser visto ni acosado por las personas que lo esperaban en el hall, por lo cual fue conducido hacia la cochera, donde estaba su vehículo y se retiró.-

Que preliminarmente cabe señalar que son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derecho (arts. 944 y ccs. del Cód. Civil, receptado por el art 259 del Cód. Civil y Comercial de la Nación, según ley 26.994). –

Los actos jurídicos, viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación, podrán anularse y también podrá demandarse la nulidad o la modificación de los mismos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación; presumiéndose, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones (arts. 954 y ccs. del Cód. Civil, receptado por el art. 332 del Código Civil y Comercial de la Nación, según ley 26.994). Así, el vicio de lesión subjetiva aparece configurado cuando se reúnen los tres requisitos, uno de ellos objetivo y los otros dos subjetivos. En cuanto al elemento objetivo es la obtención de una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación, ésta debe ser manifiesta, perceptible en forma inmediata. En lo que respecta a los elementos subjetivos comprende tanto la situación de la victima como la del lesionante, exigiéndose en el primero que se encuentre en situación de inferioridad y en el segundo se requiere una actitud preordenada consistente en la maniobra ilícita tendiente a aprovechar la situación del otro contratante para obtener una ventaja patrimonial desproporcionada y sin justificación. En cuanto a la víctima, a la desproporción originaria se llega como consecuencia de haberse encontrado en estado de necesidad, ligereza o inexperiencia, incumbiéndole a ella la prueba de estos extremos legales; entendiéndose que la enumeración efectuada por el art. 954 del Cód Civil, receptado por el art. 332 del Código Civil y Comercial de la Nación, según ley 26.994), es limitativo y acerca de la víctima.-

En tal sentido, se ha entendido que la necesidad a la que alude el art. 954 Cód.Civil no comprende sólo los aspectos de inferioridad económica o material, sino también como en la especie las situaciones de angustia moral o de peligro (MOISSET DE ESPAÑÉS, Luis «Los elementos de la lesión subjetiva y la presunción de aprovechamiento» en J.A. «Doctrina 1974», p. 719 y sigtes. en esp. nro. IV, letra b, 1, p. 723; , S.C.B.A., Ac. 37.381, sent. del 19/04/1988. Ac. 78.160, sent. del 19 de Febrero de 2002).-

En lo atingente al ámbito de aplicación, es decir sobre que actos jurídicos pueden atacarse de lesión, deben ser actos jurídicos bilaterales onerosos y ante el silencio de la ley, se considera que los contratos aleatorios pueden verse afectados por vicio de lesión, siempre que la lesión no sea el resultado del álea natural del contrato. Tal característica aleatoria ha de apreciarse en toda su importancia y en la práctica desde dos puntos de vista sucesivos; en primer lugar determinar si el alea fue real o ficticia y luego determinar si considerando el alea real y aceptada, se configura una inequitativa explotación de la diferencia notable de prestaciones (LOPEZ DE ZAVALIA, F. “Teoría de los Contratos. Parte Especial, pág. 474; LLAMBIAS, Jorge J.; obra citada, págs. 106/ 112) .-

Cabe destacar que la lesión es una excepción a la regla que obliga al cumplimiento de los contratos, es de interpretación restrictiva, se aplica sólo casos extraordinarios pues está en juego los principios de la autoridad de los contratos y de la estabilidad de las relaciones jurídicas que sin dudan interesan también al derecho natural(LLAMBIAS, Jorge J., obra citada, págs. 113/121; ZANNONI, Eduardo; “Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Edit. Astrea, pág. 322/326), criterio que ha sido recepcionado por nuestro Máximo Tribunal Provincial que ha expuesto que la presunción contenida en el art.954 del Código Civil es tan sólo juris tantum, por lo cual el juzgador puede dejarla de lado si de las constancias de autos resulta destruída (conf. Ac. 36.460, sent. del 19-VIII-1986, “Ac. y Sent.”, 1986-II-418; Ac. 39.237, sent. del 9-VIII-1988, “Ac. y Sents” 1988-III-56, “La Ley” 1988-D-480, “D.J.B.A.” 135-172; Ac. 78.160, sent. del 19-II-2002).-

Que en lo atingente al material probatorio aportado por las partes, he de comenzar con lo que emerge de la Escritura N° 112, consistente en un acta de constatación labrada por la Notaria M A I de Z y que luce a fs. 12/15, que da cuenta que el día del evento tuvo un primer contacto con el Sr. M. D. D.P. y que a decir del mismo, se encontraba nervioso porque temía que no le quisieren pagar el premio ganado y que además hablo con su letrado, el Dr. E R, a fin de que también lo asista. Posteriormente, la Notaria da fe que el accionante regresa nuevamente y le manifiesta que lo han llamado para mantener una charla con el abogado de la empresa, pero que quieren que vaya sólo y que él no va a firmar nada y que no va arreglar, señalando luego la requerida que al presentarse el letrado referido y los familiares del Sr. D.P., no se les permitió el ingreso al salón donde éste se encontraba, pese a lo cual el propio accionante pudo hablar telefónicamente con su tío por un interno, contándole las circunstancias y el ofrecimiento que se le había formulado –ver fs. 129-.-

A ello cabe adunar, que en cuanto a las afirmaciones de los testigos M St. y Fr Ar. (ver fs. 261 y 263/265), si bien señalaron que no pudieron tener contacto con el Sr. D.P. por cuanto “se lo llevaron arriba medio de prepo y la vigilancia no dejo subir a nadie” (ver respuesta a 1° ampliación), lo cierto es que los mismos resultaban ser terceros ajenos a la situación planteada por lo cual la empresa podría tener razones justificadas como para impedir la interferencia de aquellos, por lo que mal podría inferirse de tales dichos que respecto del accionante eventualmente se encontrara en un estado de necesidad moral o que el mismo actuare con ligereza y/o inexperiencia en éste caso en concreto, sumándose al hecho de que no se encuentra acreditada la explotación patrimonial desproporcionada y sin justificación por parte de la demandada y que los deponentes no presenciaron la estampa de firma alguna. Por ello, sus aseveraciones carecen de fuerza convictiva necesaria como para accederles aptitud probatoria en cuanto a que aquel hubo suscripto el recibo de pago cuya nulidad se persigue, en inferioridad de condiciones por haberse configurado los extremos legales exigidos por la ley fondal en su art. 954 del Cód Civil, receptado por el art. 332 del Código Civil y Comercial de la Nación, según ley 26.994 (arts. 384, 456 y ccs. del CPCC.).- Que a la luz de los argumentos precedentemente aludidos, entiendo que el accionante no ha acreditado inequívocamente la disvaliosa correspondencia de las prestaciones, desde que en orden a lo dispuesto al punto 1° de los presentes considerandos, no se demostró la obtención del premio reclamado por el actor y por el quantum perseguido por éste; como tampoco se ha hecho lo propio en cuanto el estado subjetivo negativo padecido por el actor y queel mismo suscribió el recibo en inferioridad de condiciones y conocido esto por la contraparte, es decir, que en mi opinión, no se encuentran acreditados los extremos requeridos para tener por configurado el vicio de lesión subjetiva, cabiendo por ende rechazar la nulidad del recibo de pago por $ 46.364,54 por considerado al mismo como un acto voluntario emanado del actor, lícito y capaz de producir el efecto jurídico cancelatorio que en su momento le entendieron atribuir las partes, lo que así dejo decidido ( 163, 374, 384, 385 y ccs. del C.P.C.).-

En mérito a lo que antecede y en orden a lo normado por los arts. 944, 954, 1197 y ccs. del Cód. Civil; 259, 260, 332, 957 y ccs. del Código Civil y Comercial de la Nación, según ley 26.994 ( 163, 374, 384, 385 y ccs. del C.P.C.); no cabe más que rechazar la demandada por nulidad de acto jurídico pretendida por el actor.-

3°.- RECLAMO INDEMINZATORIO

Reclama además la suma de $ 200.000 en concepto de daño moral, argumentando que la situación vivida y las circunstancias relatadas han repercutido negativamente en el espíritu, ánimo y en la vida de relación del actor y además, pretende la suma total de $ 579, en concepto de daño emergente, monto que se encontraría conformado por los honorarios de la Escribana I de Z ($ 400), tres cartas documento ($ 84) y diligencias del expediente administrativo n° 2319-41962/2008 ($ 95); contando ello con la impugnación de la contraria y solicitando su rechazo argumentando que los reclamos son insubsistentes pues se apoyan sobre dichos falaces y los tildó de improcedente (fs. 55 vta. y 87 vta.).

Que siendo que tal como se determinó en el considerando 1°) del presente, dado que no se hubo probado incumplimiento contractual alguno por la demandada y que por ende, la misma no resulta responsable contractualmente; mal puede admitirse rubro indemnizatorio alguno (arts. 522, 1068, 1069 y ccs. del C. Civil; 1737, 1738, 1740, 1741 y ccs. del Código en lo Civil y Comercial de la Nación, según ley 26.994; 163, 165, 374, 375, 384, 474 y ccs. del CPCC.).

II.- RECONVENCION

Por último, la accionada Atlántica de Juegos S.A., reconviene por repetición de sumas de dinero, solicitando se condene al Sr. M. D. D.P. al pago de $ 46.364,54 con más los intereses correspondientes y las costas, señalando que a la luz de todo lo precedentemente relatado, el nombrado recibió esa suma de su mandante en concepto de pago de premio progresivo y habida cuenta que dicho premio no existió ni ha sido obtenido por el actor, el pago referido deviene sin causa y por ende, resulta indebido.

Que conferido traslado de la reconvención deducida (fs. 179); se presenta a contestarla el accionante a fs. 180/182 y solicitando su rechazo, basado en una negativa total y general de los hechos afirmados por la accionada, sosteniendo y ratificando los términos de la demanda.-

Que ahora bien, en lo que respecta a los fundamentos brindados por la reconviniente para requerir la repetición de la suma abonada, con más sus intereses, si correspondiese y siendo que la mima no demostró que al accionante no le correspondiera el premio abonado y conjugado ello con la inadmisibilidad en este estadio de toda pretensión que importe ponerse en contradicción con sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (S.C.B.A. Ac. 33658, 33130, 34675, 38433 entre muchos otros) y siendo que el reconocimiento de la firma lleva como consecuencia que todo el cuerpo del documento queda reconocido y que a partir de ese momento, el instrumento privado tiene el mismo valor probatorio del instrumento público entre las partes (art. 1026, 1028 y ccs. del Cód. Civ.; receptado por los arts. 314 del Código Civil y Comercial de la Nación, según ley 26.994; 354 y ccs, del C.P.C.) y sumándose a ello que el art. 2063 del Código Civil, recepcionado por el art. 1611 del Código Civil y Comercial de la Nación, según ley 26.994, prevee expresamente que lo pagado voluntariamente en concepto de deuda de juego o apuesta es irrepetible; me llevan a rechazar la reconvención deducida.-

III.– Que en cuanto a las costas, dada la forma en que se decide el presente, corresponde imponerlas en el orden causado, en virtud del vencimiento parcial y mutuo, lo que así se decide (arts. 71 y ccs.. del C.P.C.).-

En virtud de lo hasta aquí expuesto y lo normado por los arts. 944, 954, 979 inc.2°, 980, 993, 1068, 1069, 1078, 1197, 2051, 2053, 2060, 2068 del CODIGO CIVIL; 7°, 289 inc. 2°, 296, 312, 332, 968, 1610, 1611, 1737, 1738, 1740, 1741 y ccs. del CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION, según ley 26.994; 71, 163, 165, 374, 375, 384, 456, 457, 474 y ccs. del C.P.C.; FALLO: 1°) Rehazando la demanda entablada por M. D. D.P. contra Atlántica de Juegos S.A., por cumplimiento de contrato, nulidad de acto jurídico y daños y perjuicios; 2°) Rehazando la reconvención deducida por Atlántica de Juegos S.A. contra M. D. D.P. por repetición de sumas de dinero; 3°) Aplicando las costas en el orden causado, en virtud del vencimiento parcial y mutuo, y difiriendo la regulación de honorarios profesionales para la oportunidad en que se encuentre firme la presente y aportada la pauta respectiva. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

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